Santiago Zárate G. Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso; post doctorado en la Universidad Carlos III de Madrid, España. Abogado y Licenciado en Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Director del Magíster de Derecho Inmobiliario y Registral de la Universidad Central y académico de su Doctorado en Derecho.
En la Constitución de 1925, la idea de inviolabilidad se mantendrá, pero se agregará el concepto de función social de la propiedad, además de sentarse las bases del derecho de dominio absoluto sobre las minas y las aguas.
La Constitución de 1980 estableció un estatuto de protección de la propiedad, tanto pública como privada, de modo que el Estado pudiere actuar frente a las necesidades de una sociedad moderna (un verdadero estatuto de la propiedad). En efecto, la norma fundamental permitió la adquisición de toda clase de bienes, a quienes fueran habitantes de nuestro país.
Acto seguido, reguló el derecho de propiedad en términos muy amplios y sin restricciones, salvo aquellas relativas al fin social de la propiedad, misión que la carta magna declara expresamente en el primer inciso del numeral 24 del art. 19.
Luego, dispuso que el Estado es dueño de todo aquello que se encuentra en el territorio, continental como insular, y que se ubique sobre el suelo. No es dueño, por ende, de todo aquello que pertenece legítimamente a los particulares (privados). Esto se relaciona con lo dispuesto en el art. 590 del Código Civil.
Respecto del subsuelo, el Estado es dueño absoluto de los yacimientos mineros, respecto de los cuales tiene un dominio eminente. Por lo tanto, los privados sólo pueden acceder a la exploración y explotación de ellos con ciertos requisitos.
Respecto de las aguas, también es dueño, y tal como sucede con las minas, los particulares pueden sólo acceder a su uso y disfrute en virtud de su concesión (art. 19 Nº 25).
Tanto en el caso de las minas como del agua, se trata de cosas cuyo dominio es público, esto es, que le pertenece al Estado. Por lo tanto, el Estado es dueño y los particulares tienen un derecho real que se ejerce sobre ambas cosas en virtud de los atributos propios del Estado. El privado es dueño de la concesión, pero no de la mina ni del agua. Esto debido al carácter demanial que dichos bienes tienen con respecto a otros. Se trata de bienes de uso público, en contraste con la idea de bien alodial que se refiere a la calidad de libre que tuvieron las tierras después de la Revolución Francesa. En efecto, tras la revolución se decretó por la Asamblea Nacional que todos los bienes inmuebles pasaban a ser alodiales, es decir, libres. ¿De qué? Del dominio de reyes y aristócratas.
Ahora bien, sobre el suelo, el Estado es dueño por defecto, de modo que somos los particulares quienes tenemos el dominio sobre nuestras casas, terrenos, etcétera, con algunas excepciones que la propia Constitución señala (la expropiación).
El carácter inviolable que tiene la propiedad en nuestra carta fundamental sólo puede ser afectado por una necesidad que la misma denomina ‘causa de utilidad pública’, concepto que es bastante acomodaticio a los impulsos populistas de los políticos, de modo que la ley hubo de regular la institución de la expropiación meticulosamente.
Y esta es, a nuestro entender, la razón por la que se suele confundir el derecho de propiedad con el derecho a la vivienda. En efecto, cuando el Estado expropia (le quita su propiedad a un particular), lo hace porque necesita cumplir con sus fines propios, como se dijo. De hecho, el particular expropiado no tiene posibilidad de discutir la naturaleza de la decisión estatal, sino sólo el monto de la indemnización a la que tiene derecho.
Si esa expropiación se refiere a un inmueble que será destinado a la construcción de una autopista, o a la construcción de un hospital, o de una población para personas vulnerables; entonces podemos decir que: el fin justificó los medios utilizados. Por eso, entender que el concepto de función social no tiene un correlato en la realidad, es de suma relevancia, debido justamente a que no es posible discutir la pertinencia del acto expropiatorio. Si proviene del Estado, entonces está bien.
En el sentido anotado, al beneficiado con una casa por parte del Estado es completamente ajeno y distante del acto expropiatorio que afectó en un momento anterior a un tercero.
Pensemos al revés: ¿cómo reaccionaría una persona que se benefició con una casa por parte del Estado hace 40 o 50 años, y hoy el mismo Fisco entiende que una autopista debe pasar por encima de esa casa y de otras 30 viviendas? No creo que alguien pueda soportar ese trauma, aunque la indemnicen con total equilibrio.
Es importante que se pueda entender que el dominio es un derecho absoluto, que es un todo, y que tal declaración es independiente de las políticas públicas que el Estado debe desarrollar en favor de los habitantes de un país. No interesa en ese sentido si la propiedad es pública o privada.
El derecho a la vivienda tiene un contenido social que es distinto del derecho de propiedad. Ambos son derechos fundamentales, pero no humanos, ya que no derivan de la naturaleza humana, sino de una naturaleza social diversa. Si bien el derecho a la vivienda es claramente un derecho social, el derecho de propiedad no comparte esa calidad, debido principalmente a que éste persigue fines públicos afines que benefician tanto al Estado como a los particulares, y en este último caso, con acceso a financiamiento.
Y ahí creo yo que se encuentra el talón de Aquiles del sistema, por cuanto, si bien el Estado asegura a todos los chilenos (y extranjeros residentes, con algunas nimias excepciones), la adquisición de toda clase de bienes; no otorga posibilidades de financiamiento para que ello se pueda concretar.
En cuanto a los bienes muebles, aquello no reviste gran dificultad. No obstante, tratándose de los inmuebles, el problema es mayúsculo, puesto que el valor de los inmuebles se rige en gran medida por el mercado (que es el mecanismo de asignación de los recursos en un sistema capitalista), y que excluye naturalmente a quienes no poseen ingresos.
Respecto de ellos, el Estado interviene financiando parte del valor del suelo y de una parte del valor total, pues a través de sus órganos sociales (Minvu, Serviu, Ministerio de Bienes Nacionales -MBN-), proporciona los terrenos, predios que normalmente pertenecen al Estado. Se trata de inmuebles de propiedad del Fisco de Chile, que son administrados por el MBN y que luego, mediante figuras exentas de excesivos costos, son transferidas a esos órganos mediante decretos supremos reducidos luego a escrituras públicas. Hablamos en general de transferencias gratuitas, las cuales provienen de reglas contenidas en normas que les permiten realizar tales actos jurídicos dispositivos (DL. 1939 de 1977).
El fin es claro, abaratar los costos del suelo cuando se trata de políticas públicas de vivienda. La motivación es siempre la misma: el bien común y la función social de la propiedad. Para ello, simplemente se dispone de bienes propios por parte del Estado, sin recurrir a la expropiación de bienes raíces que no son fiscales.
El Estado de Chile es dueño de mucho territorio, lo que plantea conflictos respecto de su debida administración. Claro está que no tiene tanto territorio urbano sino más bien rural, de modo que su administración es más difícil.
Pues bien, por todo lo señalado, es muy importante que hoy, cuando se inicia la etapa más importante de la Comisión Constituyente: redactar las normas particulares de la nueva carta fundamental, no se olviden los constituyentes de tratar el tema del dominio y de la propiedad con la debida perspectiva, no mezclando su concepción ancestral con el problema siempre actual de la vivienda.
El concepto absoluto de dominio debe encontrarse en toda Constitución junto a las distintas posibilidades de propiedad que el desmembramiento del original nos pueda brindar, separándolo expresamente del derecho a la vivienda digna, pues se trata de temas que parecen contrapuestos e irreconciliables, pero complementarios a la vez. No debemos olvidar en este sentido, que ambos son derechos fundamentales y que pueden coincidir tal como Max Neef lo señalaba en los ochenta: como dos satisfactores sinérgicos.
