Santiago Zárate G. Doctor en Derecho por la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso; post doctorado en la Universidad Carlos III de Madrid, España. Abogado y Licenciado en Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Chile. Director del Magíster de Derecho Inmobiliario y Registral de la Universidad Central y académico de su Doctorado en Derecho.
Dentro de los temas que deben tratarse en la actual discusión constituyente, el referido a los conceptos de dominio y propiedad debiera tener un lugar relevante. La idea que flota en el viento se relaciona con una concepción de dominio que se ajuste más a estos convulsionados tiempos, y que, de paso, demuestre que se está sintonizando con la ciudadanía en sus legítimas demandas de acceso a la vivienda.
Pareciera ser entonces, que la discusión gira en torno a si la propiedad debe ser privada o pública, y si en ese estadio de cosas, tiene cabida el derecho a una vivienda digna.
Lo cierto es que ambos temas si bien pueden en teoría coincidir, no tienen mucho que ver, sustantivamente hablando. Dudo mucho que una persona no entienda que una cosa es que el Estado respete el derecho de propiedad sobre su casa, y otra, que le de acceso a la adquisición de esa casa, con apoyos financieros, o no.
En otras palabras: una cuestión son las políticas públicas de vivienda que el Estado debe establecer de una manera eficiente y eficaz, persiguiendo siempre principios de igualdad de acceso y justicia distributiva, amparados por cierto en el bien común; y otra, es que el Estado proteja a quienes son titulares del derecho de dominio, pues creo que nadie estaría dispuesto a perder ese derecho por acciones del mismo Estado que se las concedió.
Este tema que parece irreconciliable, sin embargo, no lo es. Lo hemos tratado con juristas como Jaime Alcalde, Marco Antonio Sepúlveda, Manuel Godoy y recientemente con Francisco Talep en diversos eventos tanto nacionales como internacionales; concluyendo todos que la problemática del dominio debe abordarse desde una perspectiva amplia, empero sin caer en el voluntarismo y la dinámica de los acontecimientos político-electorales que tanto daño hacen en términos de legislación.
Por ello, hablar de estos temas y reflexionar sobre ellos, es la mejor estrategia para hacer del debate algo sincero y comprometido; capaz de poner de manifiesto ideas que son ancestrales, tanto como lo son los derechos de los pueblos originarios.
La concepción del dominio y de la propiedad es un tema que tiene su Historia, y su inserción en el cien por ciento de las constituciones del mundo, responde al claro imperativo de su notoria importancia práctica. La realidad y concreción de estos conceptos tiene un sustrato que los emparenta con la misma vida en sociedad de la Humanidad, desde tiempos remotos.
En efecto, desde la antigüedad, el dominio y la propiedad sobre las cosas ha estado asociada a la primaria existencia de la ciudad. Ya en la antigua Grecia, Aristóteles partía de la premisa de que el Hombre era un ser político, de modo que no podía subsistir sin la existencia de ‘otros’ en relación a la ‘polis’, esto es, de sujetos interrelacionados en los términos señalados por Hohfeld. De esto que hablamos no hay duda, ya que un ermitaño podrá tener economía; pero no así, política o derecho. Necesita de ‘otros’.
Sin embargo, el hecho de que los seres humanos sean gregarios sólo es reflejo de esa básica necesidad de dependencia, más que de autonomía y control, que resultan ser los aspectos menos relevantes de toda relación subjetiva. Es decir, cuando dos sujetos interactúan lo hacen desde una perspectiva intencionadamente individual que convierte al acto realizado en un evento que produce efectos jurídicos queridos por ellos.
En el Derecho, esto sucede así con las obligaciones, pero no así con los derechos reales, los cuales han de diferenciarse de los derechos personales justamente debido a la relación que une a los primeros con una cosa. En ese entendido, mientras que el derecho real crea una relación sujeto -cosa, el derecho personal crea una relación sujeto-sujeto.
Mientras que en el derecho real el sujeto construye una relación objetiva de poder sobre la cosa que detenta, el derecho personal crea una obligación que va más allá de la relación original que podría ser también personal.
Bueno, el dominio pertenece a esta clase de derechos que los antiguos romanos llamaron in rem (en la cosa), para diferenciarlos de otros derechos llamados ad rem (a la cosa).
De esta manera, es sencillo entender que siendo el dominio un derecho real, su amplia concepción no atañe a los sujetos sólo cuando existe otro u otros, sino en cuanto se relaciona con cosas. Cuando aparece un ‘otro’, el dominio produce el efecto de excluirlo casi naturalmente. ¿No han visto nunca a un niño abrazar su juguete frente a la pretensión de otro niño de arrebatárselo?
Pero el dominio significaba algo más para los romanos: poder. En efecto, se trataba de un concepto abstracto allegado a las deidades de la época. De hecho, la palabra tiene su raíz en el término ‘Dios’.
Los dioses (que eran muchos) representaban ese poder sobre todos los mortales del Orbe, de ahí que dios sea considerado como un todopoderoso, un señor.
Las constituciones racionalistas modernas recogen esa idea en su imaginario del poder, tal como lo hicieran los romanos, y antes, los griegos. Durante el Imperio, los romanos depositaron ese concepto en la figura del imperator que, durante la república había sido una de las atribuciones que otorgaba el Imperium a todas sus más altas magistraturas: cónsules, pretores, cuestores, ediles, etcétera. Como imperator el cónsul estaba facultado para comandar las tropas del ejército; título que luego, y entre otros muchos, le otorgaría el Senado de Roma a Augusto en el año 27 a.C.
Por lo tanto, ese poder otrora de los dioses pasó a las magistraturas, y de allí a los emperadores romanos. Éstos fueron considerados dioses en vida, y también después de fallecidos, ya que eran deificados por sus sucesores, creándose un convincente culto al emperador.
En el derecho de los ciudadanos romanos (ius civile), empero, la figura que predominaba era otra: el mancipium que no era otra cosa que un poder, similar al de los dioses, aplicable, sin embargo, a los hombres, en cuanto tales, pues las mujeres estaban fuera de ese privilegio. Este mancipium se ejercía por el Pater Familias sobre todas las cosas que formaban el patrimonio familiar (incluidos los esclavos), y sobre los sujetos libres que formaban el grupo parental original (Gens).
Durante la República, ese grupo pasó a llamarse familiae y estaba compuesta por los hijos e hijas no emancipadas; por la cónyuge del Pater Familias, y por las mujeres casadas con sus hijos no emancipados; y, sobre esclavos y siervos. La primera de esas potestades era conocida como Patriae Potestas; la segunda, como Manu Potestas; y, la última, como Domínica Potestas[1].
En la Edad Media, los reyes seguían manteniendo ese poder sobre sus súbditos, pero con una diferencia notable respecto de los romanos. En efecto, dado que el cristianismo venció a las demás religiones, convirtiéndose en lo que hoy conocemos como Iglesia Católica (universal); la creencia en muchos dioses (politeísta), se dio paso a una creencia de carácter monoteísta, esto es, basada en la existencia de un solo dios, omnipresente y todopoderoso.
En el ámbito del Derecho, el dominio pasó de ser un poder absoluto sobre las personas, a ser considerado sólo un poder respecto de las cosas. Sobre las personas aparecerá pronto el concepto de soberanía, acuñado por Jean Bodin hacia 1576.
El racionalismo tomará estos conceptos y los verterá en nuevos textos llamados constituciones, en las cuales básicamente se obedecía al formato de separación de las funciones del gobierno y el parlamento (en el sistema inglés), o la separación de las funciones del gobierno (ejecutiva), del parlamento (legislativa) y la judicatura (judicial), según el modelo francés.
En Chile, luego de su independencia en 1817, comenzará un camino para lograr su estabilidad política, la que llegará recién con la Constitución de 1833, la que recogerá todos esos predicamentos, aludiendo al dominio como un derecho inviolable, admitiéndose, no obstante, la posibilidad de arrebatarle a alguien su propiedad inmueble mediante la expropiación por causa de utilidad pública; concepto éste que pone de manifiesto el ideal iusnaturalista del bien común como motor impulsor de los actos más violentos del Estado hacia sus ciudadanos.
En 1857 entró en vigor el Código Civil, estableciendo que, en materia civil, el dominio era: un poder o señorío sobre cosas (art. 582); un derecho real (art. 577); y, que el Estado era dueño de todo aquello de lo que no fueran dueños los particulares (art. 590). Estas normas contenidas en el Libro II del Código Civil, no han sido cambiadas hasta la fecha.
Referencias
[1] La palabra potestas era usada en el sentido de poder basado en la fuerza, contrariamente a lo que se llamaba Auctoritas, o poder basado en la sabiduría.
