Jorge Vitar C. Abogado, Magíster en Derecho Penal y Procesal Penal.
Una vez que se ha consumado el segundo rechazo del Senado al nombre propuesto por el Ejecutivo para ocupar el cargo de Fiscal Nacional, la Ministra vocera de la Corte Suprema ha manifestado dudas acerca de la forma de proceder para continuar adelante con el proceso de nombramiento; esto es, si la Corte tiene que completar la quina con alguien que esté en el listado de postulantes –al día de hoy tras la renuncia de la postulante Karina Fernández las alternativas disponibles son nueve– o si, en lugar de ello, se tiene que explorar la opción de llamar a un nuevo concurso público.
El origen de tales dudas radica en que a juicio de la Ministra vocera del máximo tribunal existe una disconformidad entre la regulación contenida en la Constitución Política y la Ley Orgánica del Ministerio Público. Mientras el artículo 85 de la Constitución dispone que “Si el Senado no aprobare la proposición del Presidente de la República, la Corte Suprema deberá completar la quina proponiendo un nuevo nombre en sustitución del rechazado, repitiéndose el procedimiento hasta que se apruebe un nombramiento”, el tenor literal del artículo 15 de la Ley Orgánica N° 19.640 establece que cuando el Senado deseche la proposición del Presidente, “la Corte Suprema deberá completar la quina, proponiendo un nuevo nombre en sustitución del rechazado. La Corte Suprema tendrá un plazo de diez días, a menos que fuere necesario convocar a nuevo concurso, en cuyo evento el plazo se ampliará a quince días.”
Frente a la aparente antinomia entre la regla legal y la constitucional: ¿Es razonable que en las circunstancias actuales la decisión de la Corte Suprema sea convocar a un nuevo concurso? ¿En qué situaciones es posible afirmar que es necesario convocar a un nuevo concurso?
La manera más sencilla de despejar la incógnita consiste en acudir a una interpretación de tipo sistemático. Las normas no pueden ser comprendidas fuera del contexto en el cual se despliegan. El sentido de un enunciado normativo muchas veces se ve completado por otros enunciados también normativos pertenecientes al mismo ordenamiento jurídico o a otro distinto, por lo que la interpretación de las norma no puede hacerse aislando los distintos enunciados. Viene al caso lo sostenido por Tarello, para quien la interpretación sistemática es aquella que intenta dotar a un enunciado de comprensión dudosa, de un significado sugerido, o no impedido, por el sistema jurídico del que forma parte. Si fuera cierto que en este caso la Constitución y la ley contienen reglas en conflicto, por aplicación del principio de jerarquía que infunde al método sistemático de interpretación, tiene que prevalecer la regla contenida en el texto constitucional por sobre la regulación de la ley del ministerio público.
Pero si el asunto se mira con detención es posible apreciar que no existe tal antinomia de normas. Lo que hace la ley orgánica es especificar la normativa constitucional, ampliando la regulación a situaciones que no están previstas en la Constitución. Es indiscutible que ello ocurre cuando se prevé la situación de que al concurso público a fiscal nacional no se presentaren candidatos, no hubiere cinco postulantes que cumplan con los requisitos legales o que solo fueran cinco postulantes que cumplieran los requisitos. En los dos primeros casos la consecuencia normativa consiste en declarar desierto el concurso y convocar a uno nuevo; en el tercero, corresponde al pleno de la Corte decidir si forma la quina con los cinco nombres existentes o si realiza una nueva convocatoria.
Adviértase que en las situaciones apuntadas aún no se ha definido la quina, a causa del impedimento de no contar con los candidatos mínimos o disponer de menos de cinco o que a juicio de la Corte los cinco que se han presentado y pese a que cumplan con los requisitos no deben ser los que conformen la quina. Una interpretación sistemática de la regulación legal debe llevar a concluir que para el caso que el Senado rechace la nominación del Ejecutivo, la Corte puede llamar a nuevo concurso cuando los nombres restantes no permitan completar la quina, o bien, cuando se cuente solo con un nombre adicional, pero la Corte estime que ese nombre no tiene que ser el que pase a integrar la quina. Fuera de estos casos la ley no habilita a la Corte Suprema para aperturar un nuevo concurso: si al momento de formar la quina hay seis potenciales postulantes, la Corte no puede declarar desierto el concurso y tiene que alistar cinco nombres; si una vez desechado un nombre por el Senado, quedan por lo menos dos posibles nombres tiene que completar la quina y no puede llamar a nuevo concurso. Lo mismo aplica para el evento de sucesivos rechazos a las nominaciones.
Para abundar aún más en el sentido correcto de la expresión “a menos que fuere necesario convocar a nuevo concurso”,se puede recurrir al método de la interpretación histórica, ya que según Larenz a veces las perspectivas gramatical y sistemática dejan abiertas ciertas interrogantes que se reducen a la pregunta: ¿qué quería el legislador al crear la norma?
Durante la tramitación parlamentaria de la Ley Orgánica del Ministerio Público, el Ministro de la Corte Suprema y profesor Mario Garrido observó que el proyecto no preveía la eventualidad de que al concurso se presenten cinco candidatos o menos, lo que impediría la confección de la quina y como de acuerdo a la norma constitucional debe haber otro concurso y una sola elección en una sesión, le parecía prudente regular la presentación de menos oponentes o de oponentes insuficientes, lo que se agravaría en caso que el Senado rechazara la primera proposición. En un sentido similar se manifestó el senador Larraín, apuntando que el tema de las quinas y las ternas debe ser revisado para solucionar los problemas prácticos que pueden originarse cuando, por ejemplo, no hay suficientes candidatos o se rechazan por parte del Senado. Lo anterior motivó una indicación del Ejecutivo en la cual se propuso el texto que dio paso a la redacción actual del artículo 15 de la ley. Entonces, respondiendo la pregunta que plantea Larenz, lo que quiso el legislador con la regulación del artículo 15 de la ley orgánica fue dar solución normativa a la situación de insuficiencia de postulantes para la quina, bien al momento de su conformación como al momento de la sustitución de los nombres rechazados.
Otro argumento muy reciente y de tipo histórico lo constituye el precedente que asentó la propia Corte Suprema en este mismo proceso tras el primer rechazo por parte del Senado, cuando reemplazó al candidato rechazado –y a otro renunciado– por otros dos de los postulantes que continuaban en la carrera por el cargo. Incluso más, la propia Ministra vocera de la Corte Suprema declaró en esa ocasión que frente a la negativa de la Cámara Alta para la ratificación del nominado lo procedente era completar la quina y no otra cosa, puesto que los demás integrantes de esa quina tenían una suerte de derecho adquirido a continuar formando parte de ella. Entonces, es imperioso formularse un par de preguntas: ¿Por qué en el actual escenario causa complicación la regla legal del artículo 15 si tras el primer rechazo no fue así?¿Por qué si en el primer rechazo del Senado no se tuvo dudas en que procedía completar la quina esta vez la reflexión es normativamente distinta?
Si se quieren cambiar las reglas del juego, la forma correcta de hacerlo es a través de un acuerdo político y no de la mano de supremazos que provengan del activismo judicial. En lugar de sostener que los senadores no están a la altura de las circunstancias, de acusar una supuesta debilidad de los parlamentarios o realizar llamados telefónicos a la Corte Suprema, afirmar exageradamente que el proceso está podrido, plantear la posibilidad de designar a un fiscal nacional de transición, o bien argumentar acerca de las supuestas habilidades duras o blandas de aspirantes al cargo que exponen sus planes de trabajo, un giro virtuoso en la manera de seleccionar al fiscal nacional se tiene que concretar en una reforma constitucional, porque si con la normativa vigente la Corte Suprema llama a un nuevo concurso se pone al margen de los métodos de interpretación jurídica y ello deviene en arbitrariedad.
