Por Agustín Walker M. Abogado. Diplomado de Derecho Penal de la Universidad de Talca.
El 19 de mayo se dictó la primera sentencia condenatoria en Chile por el delito de tortura sexual, condenándose a 8 años y 6 meses de pena efectiva a un trabajador del Instituto psiquiátrico Doctor José Horwitz Barak. Esta acción penal, que fue sostenida por el Ministerio Público y por el Instituto Nacional de Derechos Humanos, se dirigió en contra de un funcionario del recinto hospitalario, quien accedió por vía bucal a una paciente que se encontraba internada en la sección de urgencias del Hospital, bajo contención farmacológica, todo lo cual fue grabado por cámaras de seguridad.
El tribunal sostuvo que “ello constituye una modalidad de aplicación de tortura en cuanto con ella se inflige un sufrimiento o dolor grave a la ofendida, de índole sexual”, entendiendo la violación como “expresión más grave de ataque a cualquier persona en el ámbito íntimo de la libertad sexual” (2 TOP de Santiago, RIT 178-2020, C. 4), haciendo luego referencia al fallo de la Corte Interamericana de Derechos Humanos en el caso “Mujeres víctima de tortura sexual en Atenco vs. México” de 28/11/2018, en que entendió que la violación sexual a personas bajo custodia del Estado y perpetrada por agentes del Estado, reviste una especial gravedad.
Por otro lado, respecto a la razón de discriminación exigida por el art. 150 A del CP, el tribunal sostiene que acá existiría un actuar discriminatorio debido al sexo y estado de salud de la víctima. Para esto, el tribunal tiene en especial consideración la prueba pericial elaborada por la profesora Lidia Casas, para quien -en este caso- existe una discriminación interseccional respecto a una víctima mujer, desnutrida, en situación de calle por drogodependencia, y bajo la -ineficaz- custodia del Estado (2 TOP de Santiago, RIT 178-2020, C. 4). En virtud de esta última situación de la víctima, el tribunal aplicó la agravante del art. 150 C del CP.
El TOP, al analizar los delitos aplicables, hace un muy buen análisis de la historia de la ley 20.968 de 2016 y de alguna jurisprudencia reciente, para concluir que en la especie el bien jurídico tutelado sería la integridad moral (2 TOP de Santiago, RIT 178-2020, C. 5), la que se vería vulnerada por el condenado, quien actuó con una doble discriminación: por el género y por la enfermedad mental de la víctima. Respecto a la primera discriminación, el tribunal acoge los principales tratados internacionales que buscan palear la violencia contra las mujeres, citando la convención Belem do Pará, el fallo de la Corte Penal Internacional en el caso contra Ruanda, y el fallo de la CIDH en Castro Castro con Perú. Respecto a la segunda discriminación, el tribunal señala que la víctima pertenece “a una minoría históricamente oculta y estigmatizada, los enfermos mentales y personas agudamente adictas a las drogas.” (2 TOP de Santiago, RIT 178-2020, C. 5).
Por último, en cuanto al concurso con la violación, el tribunal entiende que habría un concurso aparente de leyes, el que por especialidad se decidiría en favor de la tortura. El TOP entiende que ninguno de los tipos penales aplicables absorbe totalmente el desvalor de la conducta, pero asevera que la tortura “es el tipo que mejor describe la totalidad de las circunstancias relevantes del caso y enfatiza de mejor forma el reproche específico a los agentes estatales” (2 TOP de Santiago, RIT 178-2020, C. 8).
En suma, este histórico fallo contiene al menos 3 elementos muy interesantes. Primero, aplica por primera vez la modalidad comisiva por tortura, con un muy buen análisis de la prueba rendida respecto al sufrimiento y dolor grave causado por esta. Segundo, la sentencia contiene una muy buena aplicación del derecho internacional de los Derechos Humanos aplicable a estos casos, relevando no sólo la discriminación por motivos de género, sino también la discriminación contra personas con enfermedades mentales, grupo usualmente invisibilizado. Por último, resuelve de buena manera el concurso de delitos, detallando el razonamiento que lleva a considerar la norma que absorbería de mejor manera el desvalor de la conducta desplegada.
