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La Tercera Sala acogió un recurso de reclamación presentado en contra de resolución del Tribunal de la Libre Competencia y realizó modificaciones a los límites del espectro radioeléctrico. Con esto zanjó la pugna y destrabó el concurso público.
Andrés López Vergara, En Estrado.
En un comunicado de prensa, el Poder Judicial informó que la Corte Suprema acogió los recursos de reclamación presentado en contra del Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TLDC), que aprobó la consulta realizada por la Subsecretaría de Telecomunicaciones (Subtel) sobre las bandas de 60 MHz de datos móviles. Con esto determinó nuevos límites del espectro y destraba la licitación del espectro 5G.
En la sentencia (causa rol 181-2020), la Tercera Sala acogió las reclamaciones presentadas por la Corporación Nacional de Consumidores y Usuarios (Conadecus) y la empresa Netline Mobile S.A. y estableció nuevos límites de tenencia de derechos del espectro radioeléctrico.
La Corte Suprema, en primer lugar, abordó la necesidad de imponer nuevos límites en la tenencia del espectro de la telefonía celular –tal como lo hizo en sentencias anteriores (causas roles 4.797-2008 y 73.923-206)– debido que si bien las condiciones de competencia han mejorado, persisten altos niveles de concentración en las tres empresas vinculantes en la consulta.
“Que, sin perjuicio de lo dicho en el motivo anterior, persisten en el mercado circunstancias preocupantes que tornan necesaria la imposición de dichos límites o caps, contrario a lo sostenido por los aportantes que se han opuesto a tal regulación”, plantea el nuevo fallo.
Para el máximo tribunal: “(…) si bien el índice de concentración del mercado relevante ha presentado una notoria disminución a partir de 2007, lo cierto es que sigue bordeando los 2.500 puntos HHI, tanto en el mercado de voz como de datos, así también como en la distribución misma del espectro radioeléctrico, medición que ubica a este ejercicio económico en el límite de lo altamente concentrado”.
“Resulta necesario destacar, además, que los tres operadores móviles reales incumbentes: Entel, Movistar y Claro, persisten hasta el día de hoy en un estado de incumplimiento del límite de tenencia vigente -más allá de las propuestas de restitución, aun no materializadas, presentadas ante el TDLC-, realidad que necesariamente lleva a concluir que la desregulación en ningún caso sería eficaz para asegurar el buen comportamiento de los agentes y concretar el afán de proscripción de acaparamiento de este insumo esencial, principal consecuencia anticompetitiva que se pretende evitar a través de la imposición de caps”, añade el fallo.
Tipos de límites
Al entrar derechamente a la resolución de los tipos de límites que se impondrán a las empresas en el mercado que se regulará, la Corte Suprema optó por imponer límites o caps dinámicos y porcentuales, y no fijos dentro de las diversas bandas que regulan la transmisión de datos móviles.
“Que, zanjada la necesidad de imponer límites a la tenencia del espectro radioeléctrico y de modificar al alza aquél que actualmente se encuentra vigente, corresponde ahora estudiar las características de los caps a imponer, siempre dentro del abanico propuesto por la consultante y los aportantes, limitándose esta Corte Suprema a analizar dichas propuestas desde la perspectiva competitiva, sin inmiscuirse en aspectos técnicos”, advierte.
“En este ejercicio –continúa–, un primer asunto correctamente dilucidado por el TDLC consiste en la conveniencia de fijar caps dinámicos y no fijos, y, dentro de ellos, porcentuales y no numéricos. A tal conclusión se ha de arribar si se considera que, por una parte, la inminente liberación de ancho de banda en 700 MHz, y la atribución de bandas medias y altas o milimétricas para el despliegue de la tecnología 5G, devela la notoria inconveniencia de acudir a límites fijos, por cuanto éstos deberían ser revisados cada vez que la autoridad disponga agregar una porción de espectro a aquel que ya se encuentra en uso por los operadores de comunicaciones móviles. Asimismo, caps porcentuales llevan ventaja por sobre límites numéricos: Reflejan directamente la proporción de tenencia de derechos de uso por operador en el espectro radioeléctrico o una porción de él. Así, considerando que el objetivo primordial y directo de la imposición de límites consiste en evitar el acaparamiento, un marcador porcentual simplifica la labor del regulador al prescindir de cualquier operación aritmética para verificar el buen obrar de los agentes, y evita ejercicios interpretativos acomodaticios a intereses individuales”.
La Corte Suprema considera, además, que se deben establecer límites por macro bandas respaldando lo determinado por el Tribunal de Defensa de Libre Competencia en esta materia.
“(…) otro aspecto en que existe poca o nula discusión sobre su conveniencia, consiste en la imposición de límites o caps por macro bandas. Tal parecer se sustenta en la necesidad de que cada operador cuente con portafolios de espectro radioeléctrico, atendidas las diferentes propiedades físicas que poseen las diversas frecuencias de onda, que, como se ha dicho, varían entre sí en cuanto a su cobertura, capacidad y latencia. De esta manera, para que un operador pueda alcanzar credibilidad en el mercado requerirá acceder tanto a frecuencias bajas, por su gran cobertura y capacidad de penetración, como a frecuencias altas, atendida su notable capacidad de transmisión de información y baja latencia, requerimientos que llevan a entender que el acaparamiento del espectro debe ser evitado en toda su extensión y, por consiguiente, un límite o cap general carecería de aptitud para evitar la exclusión de operadores entrantes”, asegura el fallo en este aspecto.
Operadores de mercado
Respecto del número de operadores en el mercado, la Corte Suprema comparte la posición del TLDC de propiciar la existencia de operadores creíbles para asegurar la competencia.
“En este aspecto, el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia opta por propiciar la existencia de cuatro operadores móviles reales creíbles, entendiendo que la experiencia comparada se condice con tal objetivo, y este número resultaría óptimo para asegurar la desafiabilidad en el mercado”, afirma la resolución.
“A la hora de adoptar una posición sobre la materia, conviene acotar que la interrogante surge con motivo de dos características propias del espectro radioeléctrico: (i) Constituye un insumo esencial para el ingreso de actores en el mercado; y, (ii) es un bien escaso. De esta manera, al mercado relevante no pueden acceder tantos operadores como tengan interés en ello, sino que su número pasa por una decisión de autoridad”, plantea.
“Dicho lo anterior, ha sido demostrado en estos autos que la distribución del espectro radioeléctrico no encuentra un necesario correlato en el calibre de los operadores en el mercado minorista. Así, es un hecho asentado que VTR, que cuenta con una asignación de un 6,38% del total del espectro radioeléctrico en uso, sólo ha logrado una participación marginal del 0,99% en el mercado de voz y un 1,28% en el mercado de datos. Por el contrario, WOM, con un 12,77% de tenencia de derechos de uso sobre el total del espectro, alcanza un 16,58% de participación en el mercado de datos”, consigna el fallo.
“A ello hay que agregar, aunque parezca obvio, que los límites o caps constituyen el máximo de tenencia que puede asignarse a cada operador, pero no el mínimo. De esta manera, el objetivo de contar con un determinado número de operadores móviles reales en el mercado no implica, necesariamente, dividir el espectro disponible en cada macro banda por aquel número de agentes formando bloques homogéneos, sino que la asignación final dependerá -más allá de los requerimientos técnicos- del interés y eficiencia que demuestre cada operador, siendo precisamente estos elementos -el interés y la eficiencia- los parámetros que llevan a esta Corte Suprema a coincidir con el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia en cuanto a la necesidad de contar, por ahora, con cuatro operadores móviles reales creíbles, puesto que, primeramente, el último en adquirir tal característica -WOM- ha sido capaz de desafiar a los tres incumbentes históricos -Entel, Movistar y Claro- traspasando tal presión competitiva al precio de los servicios en el mercado minorista; en tanto que, por otro lado, no se ha demostrado que exista un quinto agente con un nivel de interés y eficiencia suficiente como para ameritar que, por el momento, se reserve una porción de espectro para su ingreso o despliegue”, considera el máximo
Sobre los límites específicos para cada ancho de banda, se establece para la macro banda baja un límite del 32%; en la macro banda media baja se mantiene el límite en 30% fijado por el TLDC; en la banda media se fija el límite en el 30%; en la banda media alta no se fija límite y en la banda alta, se establece en el 25%.
“Que, por último, coincidiendo con lo concluido en la resolución reclamada, las adecuaciones o ajustes a que dé lugar la implementación del cap que se ha venido diciendo, deberán ser hechas con motivo de futuros concursos, de manera tal que, para la adjudicación de nuevos derechos de uso sobre el espectro, todo oponente deberá acreditar no exceder -en ese momento o en un plazo que no superará de seis meses- los límites antes expresados en cada una de las macro bandas, sin importar a cuál de ellas pertenece la porción concursada”, concluye.
