Agustín Walker Martínez. Abogado de la Universidad de Chile. Diplomado de Derecho Penal de la Universidad de Talca, Diplomado en Sistema Procesal Penal de la PUC. Abogado asociado en Vial & Asociados.
Han existido muchas críticas falsas, desproporcionadas y ajenas al tenor literal del proyecto de nueva Constitución. Sin embargo, una crítica que encuentra asidero en la actual propuesta constitucional es aquella que se regula en el art. 386 inciso 3° del borrador de nueva constitución, que permite al Ministerio Público investigar en todo momento delitos que atenten contra la probidad, el patrimonio público, o lesionen bienes jurídicos colectivos, aun cuando se trate de delitos cuya investigación dependa de la interposición de una querella por un servicio público determinado. El objetivo de esa norma no es otro que permitir que la fiscalía investigue delitos como la colusión, mientras se lleva a cabo la tramitación infraccional ante la Fiscalía Nacional Económica (FNE) y el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia.
Más allá de los debates sobre las normas transitorias que deben adecuar su implementación gradual, la norma es en sí misma problemática, pues desoye la racionalidad subyacente a la secuencialidad jurisdiccional que hoy existe (es decir, que la investigación penal sólo pueda iniciar por querella de la FNE y una vez que exista sentencia condenatoria firme del TDLC, individualizando a los beneficiados por la delación compensada). El objetivo de ese diseño institucional, a ratos mirado con desconfianza, es velar por el resguardo de los presupuestos que permiten que opere la delación compensada, que hoy por hoy es sin dudas la principal manera de descubrir, desbaratar, y por tanto, sancionar carteles. Y para que dicha herramienta opere, es imperativo que exista un proceso confidencial, previsible, cierto y cauteloso que permita al potencial delator confiar en que, de delatarse, será eximida o rebajada su sanción, lo que se vería afectado por la posibilidad de que mientras ello esté en proceso, el Ministerio Público pueda iniciar una investigación penal en su contra, antes de que se determine dicha exención o rebaja. Dicha situación mermará, sin lugar a duda, la previsibilidad que permite que la delación compensada se aplique, y de ocurrir aquello, la consecuencia es que dejaremos de desestabilizar, descubrir, y sancionar carteles.
La ley 20.945, que reintrodujo la sanción penal de la colusión bajo este particular y meticuloso diseño institucional, obedeció a dicha racionalidad. El cambio propuesto por la Convención, que además se realiza a nivel constitucional sin realizar remisión alguna al diseño institucional de rango legal, aunque puede resultar popular, es contraproducente para el resultado que todos buscamos: que toda colusión se desestabilice, se descubra, se desmantele y sancione. El Ministerio Público no tendrá nada que investigar si es que la delación compensada como herramienta no se cuida y blinda, de manera orgánica y consistente. Es deseable que el diseño institucional en la materia se mantenga a nivel legal, y no constitucional, y que contenga un diseño armónico y enfocado en un solo objetivo: fortalecer la herramienta de comprobada mayor eficacia para posibilitar que los carteles se descubran y desmantelen.
Dicho eso, el problema es de mayor urgencia en el debate sobre normas transitorias, pues con la posible entrada en vigencia de la nueva Constitución, la persecución penal podría iniciarse inmediatamente, respecto de personas que, si bien se acogieron ya al beneficio de la delación compensada, aún no son individualizadas como beneficiarios de la misma en los términos que establece el art. 63 del DL 211. En eso, la norma transitoria propuesta por la FNE es razonable y debe ser incorporada.
