“Se ha sostenido además que esto ha significado un gran trastorno en el funcionamiento de la obra y del ensayo sin embargo es la propia testigo H la que reconoce que el ensayo simplemente terminó 10 minutos antes de la hora programada. Todas estas consideraciones llevan a concluir que el despido ejercido contra el demandante ha sido una medida desproporcionada e improcedente”, señala el fallo.
Andrés López Vergara, En Estrado.
Fueron dos hechos los mencionados en la carta de despido los que provocaron la desvinculación indebida sufrida por el músico de la Orquesta Filarmónica de Santiago Assaf Asher Leibowitz, quien estaba a cargo de tocar el clarinete. Un caso que derivó en la condena de la Corporación Cultural de la Municipalidad de Santiago y que ahora la Corte de Apelaciones de Santiago debe determinar si mantiene o anula la sentencia del Primer Juzgado del Trabajo, esto luego de que el trabajador pidiera que se consideran las denuncias de vulneraciones a sus derechos presentes en la demanda. En total, se fijó una indemnización de $36 millones.
El primero ocurrió el 5 de julio de 2019. El músico estaba tocando el clarinete piccolo “cuando el director musical residente solicitó dos veces modificar matiz no ‘el ritmo’ como dice la carta de despido, sin embargo, le explicó que ese instrumento no era capaz de producir ese matiz por ser muy agudo”, señala el relato de la demanda.
Esto continuó. Fue citada la comisión artística, la que analizó la queja, pero fue desestimada, cuestionándole que “que toda la orquesta sonaba muy mal, indicándole también que si el de verdad dudaba de las capacidades de mi representado existía un procedimiento claro que se encuentra Reglamento para el Funcionamiento de La Orquesta Filarmónica de Santiago, en su acápite denominado ‘Cuestionamiento Artístico’ donde se evalúa durante 6 meses el rendimiento del músico cuestionado”.
El segundo episodio ocurrió el 30 de julio de ese año. El músico explica que la partitura que se le entregó tenía una nota mal impresa y que no se generó discusión con el director. Preguntó qué nota debía tocar ante el error que había encontrado en la partitura, a lo cual el “director respondió de mala manera y se molestó decidiendo parar el ensayo 10 minutos antes de la hora agendada para su término. En ninguna de las situaciones se aplicó el procedimiento de cuestionamiento artístico”. Fueron esos los argumentos para despedirlo, los que no convencieron al tribunal laboral.
Agrega la demanda que “a partir de ellos el director residente empieza a acosar al demandante durante los ensayos humillándolo frente de toda la orquesta pidiéndole de manera deliberada cosas improcedentes para luego quejarse”. Todo eso ocurrió entre el 5 y 30 de julio.
Hostigamiento
“Que en relación con los antecedentes que se han tenido la vista ante este Tribunal, se ha podido apreciar que el demandante desde al menos el año 2014 ha estado denunciando hostigamientos por parte de uno de sus compañeros de trabajo; que ha dirigido correos tanto en el año 2014 y en el año 2016 inclusiva el director general respecto de esta inquietud. Independiente de la verosimilitud de dichas denuncias es deber de un empleador diligente dar una respuesta oportuna y concreta respecto de este tipo de inquietudes. Por el contrario, no constan soluciones satisfactorias de las jefaturas de la orquesta”, señala el fallo del juez Eduardo Ramírez.
Agrega que “ha tenido que esperar hasta el año 2018 el actor para tener una respuesta respecto de la situación que venía denunciando al menos 4 años antes con las consecuencias que ello puede significar tanto en la salud como en el desempeño profesional el no tener una solución ante la temática de mal clima laboral denunciado”.
Explica que si bien la denunciada, el Corporación Cultural del municipio de Santiago, cumplió con las prescripciones correctivas mínimas que formuló la Mutual, “en la demandada no se aprecia ningún proceso de reflexión o autocrítica de la forma en que los liderazgos en sus distintos niveles reaccionaron ante un problema de clima laboral. Por lo tanto, desde la perspectiva del trabajador afectado, se aprecia la existencia de un empleador parcial qué es injusto con él y contemporizador con quienes el demandante indica como sus agresores u hostigadores. Precisamente la falta de respuesta a dichas peticiones constituye la forma de acoso laboral al terminar invisibilizando al trabajador”.
Despido indebido
El juez explica que respecto del hecho ocurrido el 5 de julio, “prácticamente no existe prueba de su acaecimiento. Es más, el relato de la carta sostiene que este antecedente fue conocido por la comisión artística de la orquesta sin que exista noticias respecto del parecer de la misma en cuanto a la gravedad del hecho. No consta amonestación ni llamado de atención sobre el punto”.
“En lo tocante a la circunstancia acaecida el día 30 de julio, los testigos concuerdan en que no es raro y aún más es usual que pueden existir errores en las partituras de los músicos y que es el director del llamado a corregir en los ensayos dichos errores. Al Tribunal no le queda claro sí en efecto el demandante se negó a tocar la nota, no entendió lo que el director le pedía musicalmente hablando, o si el requerimiento del mismo no era posible ejecutar”, plantea el magistrado.
Agrega que “si resulta claro a la luz de lo declarado por la jefa administrativa es que es el señor (director) el que da por terminado el ensayo; que el demandante pide una reunión para con el gerente de personas la que coincidentemente se le da para el día en que se le entrega la carta de despido”.
“Que sin perjuicio de lo ya razonado en cuanto a la falta de acreditación de la eventual inconducta atribuida al de mandarte la carta despido; no ve el Tribunal en los mismos al menos de manera aislada una motivación suficiente para proceder al despido del trabajador particularmente si en episodios que ya eran similares ni siquiera ha habido amonestaciones y en el de 5 de julio mencionado en la carta la reacción es que evidentemente tardía”.
Además, “se ha sostenido además que esto ha significado un gran trastorno en el funcionamiento de la obra y del ensayo sin embargo es la propia testigo H la que reconoce que el ensayo simplemente terminó 10 minutos antes de la hora programada. Todas estas consideraciones llevan a concluir que el despido ejercido contra el demandante ha sido una medida desproporcionada e improcedente. Es precisamente la desproporción o sobrerreacción de la demandada a la conducta a atribuida a la demandante la que sorprende a este sentenciador considerando la indolencia con que se ha actuado respecto de otros ilícitos laborales que se han denunciado según se ha razonado a lo largo de este fallo”.
Finalmente, el tribunal rechazó la denuncia de vulneración de derecho y la demanda por daño moral, dejando sólo la acción judicial por despido indebido: “Se acoge la demanda interpuesta por Assaf Asher Leibowitz, en contra de CORPORACIÓN CULTURAL DE LA ILUSTRE MUNICIPALIDAD DE SANTIAGO solo en cuanto se declara que el despido sufrido con fecha 8 de agosto del 2019 es indebido, debiendo la demandada pagar las siguientes indemnizaciones por término de contrato. a) Indemnización sustitutiva de aviso previo por la suma de $2.353.480; b) Indemnización por Años de servicios por la suma de $18.827.840; y c) Recargo Legal de un 80% por la suma de $15.062.272”.
*La fecha del fallo señala que fue 8 de marzo de 2020, sin embargo, es 8 de marzo de 2021 según el sistema del Poder Judicial.
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