Juan Carlos Manríquez es socio del estudio MBCIA Abogados y está habilitado para litigar ante la Corte Penal Internacional.
Uno de los pilares de la acción militar de Rusia en Ucrania ha sido negar que están ejecutando una guerra, dado que más bien se trata de una “acción militar especial”, destinada a proteger la libertad y la seguridad de sus fronteras y a asegurar la paz. Ya vimos cómo lo justificó Putin el 24 de febrero, cuando anunció una «operación militar especial» en el territorio de Donetsk y Lugansk.
La razón es clara y una sola: si no hay guerra, no rigen las reglas de la guerra, y se trataría de un “Estado en su territorio”, por ende, no habría actos de agresión, ni se podría aplicar el Derecho Internacional, el Derecho Internacional Humanitario, de los DDHH, y tampoco el Derecho Penal Internacional, ni menos, llegar a invocarse en la zona la intervención jurisdiccional de la Corte Penal Internacional (ICC- CPI).
Pero el principio de supremacía de la realidad, ante el hecho incontestable que Ucrania es un Estado independiente, con Gobierno y poderes propios democráticamente elegidos, hace pensar que en verdad enfrentamos acciones bélicas, de alta sofisticación y en escalada, destinadas a alterar o influir en la situación y dirección política de Ucrania, desde otro Estado, por medio de métodos de guerra moderna, en que el empleo de tácticas y el uso de las tropas de inteligencia táctica, hacen reconocer el valor creciente de la inteligencia humana (HUMINT) y el empleo de equipos de vigilancia de larga distancia (LRS), lo que se nota más en el caso de la actual supremacía del Big Data, la Inteligencia Artificial, del Hackeo selectivo y en el uso de los Algoritmos de Análisis y de Predicción en el marco de la Guerra Híbrida, esto es, aquella que “incorporan un abanico de distintas formas de guerra, incluyendo capacidades convencionales, tácticas y formaciones irregulares, actos terroristas que comprenden coerción y violencia indiscriminada y desorden criminal”.
El núcleo de este novedoso punto es que si estas acciones bélicas siguen afectando a civiles como lo han venido haciendo, o las tácticas y acciones de guerra se descuadran más aún, a la par que desestabilizan la economía, la política y la población de Ucrania, por todos estos medios, incluso los tecnológicos no letales (como los secuestros de bases de datos o capturas de centrales digitales o cerebros informáticos del país, mediante hackers no militares), se podría configurar una hipótesis de Crimen de Agresión, como delito penal internacional, además de otros crímenes de guerra o de lesa humanidad, como el desplazamiento forzado al amparo del Estatuto de Roma, que instaló la Corte Penal Internacional.
El Estatuto de Roma, del 17 de julio de 1998, que no es un Tratado Internacional, sino un instrumento pactado al amparo de la Carta de Naciones Unidas, creó la Corte Penal Internacional, tribunal de jurisdicción criminal universal, cuyo principal objeto es juzgar hechos que pueden configurar delitos de lesa humanidad, crímenes de guerra y Crimen de agresión. Últimamente, debate la posibilidad de incorporar el delito de Eocidio a su articulado.
Chile es signatario del Estatuto, y se incorporó al ordenamiento tras debate en el Senado y sentencia favorable del Tribunal Constitucional (Rol 1.415-09- CPR, de fecha 24 de junio de 2009), por el Decreto 104 del 6 de julio de 2009.
En específico, el Crimen de Agresión se define así:
Artículo 8 bis
Crimen de Agresión.
1.- A los efectos del presente Estatuto, una persona comete un “Crimen de Agresión” cuando, estando en condiciones de controlar o dirigir efectivamente la acción política o militar de un Estado, dicha persona planifica, prepara, inicia o realiza un acto de agresión que por sus características, gravedad y escala constituya una violación manifiesta de la Carta de las Naciones Unidas.
2.- A los efectos del párrafo 1, por “acto de agresión” se entenderá el uso de la fuerza armada por un Estado contra la soberanía, la integridad territorial o la independencia política de otro Estado, o en cualquier otra forma incompatible con la Carta de las Naciones Unidas. De conformidad con la resolución 3314 (XXIX) de la Asamblea General de las Naciones Unidas, de 14 de diciembre de 1974, cualquiera de los actos siguientes, independientemente de que haya o no declaración de guerra, se caracterizará como acto de agresión:
- a) La invasión o el ataque por las fuerzas armadas de un Estado del territorio de otro Estado, o toda ocupación militar, aún temporal, que resulte de dicha invasión o ataque, o toda anexión, mediante el uso de la fuerza, del territorio de otro Estado o de parte de él;
- b) El bombardeo, por las fuerzas armadas de un Estado, del territorio de otro Estado, o el empleo de cualesquiera armas por un Estado contra el territorio de otro Estado;
- c) El bloqueo de los puertos o de las costas de un Estado por las fuerzas armadas de otro Estado;
- d) El ataque por las fuerzas armadas de un Estado contra las fuerzas armadas terrestres, navales o aéreas de otro Estado, o contra su flota mercante o aérea;
- e) La utilización de fuerzas armadas de un Estado, que se encuentran en el territorio de otro Estado con el acuerdo del Estado receptor, en violación de las condiciones establecidas en el acuerdo o toda prolongación de su presencia en dicho territorio después de terminado el acuerdo;
- f) La acción de un Estado que permite que su territorio, que ha puesto a disposición de otro Estado, sea utilizado por ese otro Estado para perpetrar un acto de agresión contra un tercer Estado;
- g) El envío por un Estado, o en su nombre, de bandas armadas, grupos irregulares o mercenarios que lleven a cabo actos de fuerza armada contra otro Estado de tal gravedad que sean equiparables a los actos antes enumerados, o su sustancial participación en dichos actos.
Entonces, la pregunta que surge en este conflicto es si la CPI pudiera indagar o no Crimen de Agresión o crímenes de guerra o contra la humanidad, o desplazamiento forzado de población civil, conforme a los acontecimientos, y más aún, si estos episodios de “guerra cibernética” pueden ser catalogados como agresión en los términos del Estatuto.
Ante esta situación, la comunidad internacional ha tomado un conjunto de acciones políticas, diplomáticas, negociales, comerciales, culturales y de índole diversa para intentar terminar con el conflicto armado, o que este o se agrave más aún.
En la vía jurisdiccional, más de 63 países han requerido la intervención de la Corte Penal Internacional, cuya Fiscalía ya está actuando en terreno con una Investigación Preliminar amplia, según ha dicho el Fiscal de la ICC, Karim Khan, y los Estados han pedido a la Corte Internacional de Justicia, ICJ, que ordene a Rusia terminar con los ataques, procedimiento del cual Rusia se restó.
Ante la Corte Penal Internacional el 27 de febrero, el ministro de Relaciones Exteriores de Ucrania, Dmytro Kuleba, pidió que se investigara el atentado con bomba contra el jardín de infancia de Okhtyrka.
Karim Khan, fiscal jefe de la CPI, el 3 de marzo anunció que se estaban recopilando pruebas de presuntos crímenes de guerra, crímenes de lesa humanidad y genocidio cometidos por individuos de todos los bandos durante la invasión y que se abriría una investigación completa.
En la Corte Internacional de Justicia Ucrania presentó una demanda contra Rusia, acusando a Rusia de violar la Convención sobre el Genocidio de 1948 al alegar falsamente que el genocidio fue un pretexto para invadir.
Ucrania solicitó a la CIJ que adopte medidas provisionales, una orden que ordena a Rusia que detenga su ofensiva en Ucrania.
La CIJ accedió a la solicitud de Ucrania de acelerar el procedimiento. Los representantes rusos se negaron a comparecer en una audiencia judicial en el Palacio de la Paz (La Haya), y recientemente la CIJ dio la medida solicitada, la que Rusia no ha acatado.
¿Qué podría ocurrir?
En lo jurisdiccional, si las acciones políticas no dan resultado, y la guerra se agrava, con el uso de armas no convencionales, nucleares o biológicas, y el régimen de Ucrania se desestabiliza, es altamente probable que se abra una investigación formal por delitos de lesa humanidad y Crimen de Agresión contra Rusia y sus agentes, ya sea políticos, militares, como colaboracionistas no estatales.
El tema es que Rusia suscribió el Estatuto de Roma, pero nunca lo ratificó. Además está en el Consejo de Seguridad de UN, que puede detener o impedir, por razones estratégicas o geopolíticas, una persecución iniciada ante la CP, e incluso vetó la Resolución que condenaba su propia ofensiva.
Sin embargo, como en el caso de Palestina/Israel y en el caso de USA/Afganistán, si hay hechos que hayan ocurrido en algún Estado parte del estatuto, o hayan tenido efecto, o relación según la materia y el tiempo de comisión con alguno de los delitos tipificados en el Estatuto, es muy probable que la Corte Penal Internacional reclame competencia, y la comunidad internacional lo apoye.
La incógnita seguirá siendo hasta donde llegarán Putin y Rusia en esta escalada. Los últimos datos conocidos, eso sí, no son alentadores. En las últimas horas se conoció la existencia de cadáveres de civiles en la ciudad de Bucha, al norte de Kiev, lo que para las autoridades ucranianas es considerado como una “masacre”. Esta acción está siendo estudia y analizada por los órganos de la Corte Penal Internacional.
