El abogado detalla los cambios que se discuten en el Congreso respecto a la Ley de Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas. “Muchos aspectos del proyecto de ley afectan a los directivos, personalmente o en la labor que deben desarrollar, fijando reglas muy trascendentes y gravosas. Es por ello que, sin duda, se trata de la reforma penal más trascendente que se ha intentado implementar respecto de la actividad empresarial en nuestro país”, asegura.
El ingreso de Chile a la OCDE trajo consigo que el país se actualizara, tanto en ámbitos económicos como legislativos. Una de las innovaciones que se debió considerar fue la creación de la Ley sobre Responsabilidad Penal de las Personas Jurídicas, que sanciona penalmente a empresas, corporaciones y fundaciones, por delitos realizados por colaboradores en beneficio de la entidad.
Una de las tantas particularidades de esta legislación es que la firma puede quedar exenta de responsabilidad si cumple con las medidas de resguardo para evitar que se lleven a cabo estas conductas.
En la actualidad, el mundo empresarial se encuentra observando atentamente los cambios a esta normativa que se discute en el Congreso, pues al inicial número limitado de delitos que podrían sancionarse, ahora se plantea la posibilidad de sancionar a las empresas por más de 100 delitos, es decir prácticamente por cualquier delito compatible con su naturaleza.
Por este motivo, el compliance se está convirtiendo en un área crítica al interior de las firmas. En este contexto fue que el consejero sénior del estudio jurídico Carey, Rodrigo Aldoney, abordó con En Estrado los elementos a los cuales se debe estar atento en esta materia.
– ¿De qué se trata la Ley de Responsabilidad Penal Empresarial?
La ley sobre responsabilidad penal de las personas jurídicas, que no sólo abarca a las empresas privadas y públicas, sino que también a las corporaciones y fundaciones, permite imponer, desde fines del año 2009, sanciones penales a estas entidades por delitos que se cometieron por colaboradores en su beneficio.
Para tal efecto la ley enumera taxativamente los delitos que se pueden imputar a las entidades y las condiciones que deben concurrir para que sean responsables. Pero asimismo establece la forma mediante la cual las empresas se pueden eximir de la responsabilidad penal. Ello ocurre cuando la empresa ha cumplido con sus “deberes de dirección y supervisión” respecto de las conductas de quienes actúan a su favor, lo que significa haber diseñado e implementado correctamente un Modelo de Prevención de Delitos que la propia ley describe en sus componentes principales. En este caso sólo responde la persona natural que cometió el delito, pero no la persona jurídica.
Por lo tanto, es una ley que establece un modelo de responsabilidad muy particular porque deja en manos de la empresa la implementación de las medidas organizativas y la reglamentación interna que adoptará para mitigar los riesgos penales y que le permitirán evitar la responsabilidad penal en el caso de ocurrir un delito en su interior. El Estado sólo recurre al derecho penal cuando constata que tales medidas y regulaciones internas son insuficientes o no rigen realmente en la empresa, estableciendo un modelo de “autorregulación regulada”.
– Siempre se ha dicho que las responsabilidades penales son individuales. ¿Por qué en este caso existe una excepción?
Efectivamente se puede considerar que la ley establece una normativa excepcional, porque tradicionalmente se estimaba que el derecho penal sólo se podía aplicar a las personas naturales por cuanto sólo ellas serían capaces de realizar una conducta voluntaria y de ser declaradas culpables por lo que hicieron, pudiendo haber actuado de conformidad a la ley. Si bien a la empresa no se le puede hacer ese reproche de culpabilidad en sentido estricto, se ha constatado que en muchos ámbitos éstas generan mayores daños sociales que las actividades que desarrollan personas naturales individuales. Piénsese solamente en los daños medioambientales, las evasiones tributarias o los atentados a la libre competencia. Además, se considera poco disuasivo sancionar con una pena sólo a los ejecutivos que actuaron en favor de la empresa y de los cuales podría prescindir y seguir funcionando. Se busca sancionar al verdadero culpable de que tales actividades delictivas sean posibles y el mayor beneficiado por las mismas, como es la empresa.
También se puede considerar un ámbito de responsabilidad excepcional porque, a diferencia de la persona natural, las personas jurídicas sólo responden penalmente por un número acotado de delitos.
– ¿Qué delitos base están asociados a esta responsabilidad penal?
El catálogo inicial de delitos que se consideró en la Ley 20.393 sólo se refería al cohecho de funcionario público nacional y extranjero, el financiamiento del terrorismo y al lavado de activos. Posteriormente, se han ido agregando de manera coyuntural otros delitos aprovechando distintas reformas al Código Penal o a leyes especiales, ampliándose el catálogo a cerca de 20 delitos, tales como la receptación, la apropiación indebida, la administración desleal, la negociación incompatible, el cohecho entre particulares, ciertos delitos que se pueden cometer con motivo de la pandemia, el daño a recursos hidrobiológicos, principalmente mediante contaminación de aguas y los delitos informáticos.
Estas reformas no responden a ningún criterio sistemático y varias de estas se han llevado a cabo de manera poco reflexiva, tanto es así, que se omitió asignar una pena a algunos delitos, por lo que actualmente resultan inaplicables para los tribunales, como son la trata de personas y recientemente la receptación y el robo agravado de madera.
Realmente no se aprecia un diseño político-criminal claro detrás de esta seguidilla de reformas a la ley de responsabilidad penal de las personas jurídicas.
– ¿Cómo cambia este panorama con el proyecto de ley sobre delitos económicos que se discute actualmente en el Congreso?
Esto cambia radicalmente, con el proyecto de delitos económicos que se encuentra en avanzada tramitación parlamentaria porque se adopta la decisión de hacer responsable penalmente a las empresas por prácticamente todo delito compatible con su naturaleza, a través de la enumeración de más de cien delitos. De esa forma se logra un sistema coherente y que sigue cierta tendencia internacional. Se trata de una reforma radical que puede parecer muy dura y un desafío difícil de abordar para las empresas, ya que exige reformular completamente los modelos de prevención de delitos y mitigar un sinnúmero de riesgos penales.
Pero una reflexión más detenida puede disipar ciertos temores si se considera que actualmente aquellas empresas que se toman en serio las normas que rigen su actividad, con fuertes exigencias regulatorias, ya organizan correctamente el cumplimiento legal. En buena medida el proyecto de ley sólo se refuerza mediante la sanción penal el incumplimiento de estas exigencias. Por ejemplo, es muy probable que una empresa que ya cuenta con un modelo de compliance en libre competencia no deba incorporar ningún control o reglamentación adicional si se aprueba la aplicación del delito de colusión a las empresas.
– ¿Quién responde en la empresa cuando a la firma se le imputa o condena por este delito?
En primer lugar, responderá la persona natural que haya intervenido en la realización del delito. Eso no solo abarca a quien materialmente realizó una acción, sino que puede abarcar instancias superiores de la empresa que deben evitar la ocurrencia de ciertos delitos, y desde luego a quienes hayan instruido su comisión o facilitado los medios para que se puedan cometer. Las sanciones son usualmente penas de cárcel y otras penas accesorias, como por ejemplo multas.
En segundo lugar, incluso si no se pudo individualizar a la persona natural que cometió el delito, responde la propia persona jurídica, si incumplió sus deberes de dirección y supervisión, con penas tales como multas, que pueden superar los 16 mil millones de pesos, prohibición de celebrar contratos con el Estado, pérdida de beneficios fiscales e incluso la disolución de la persona jurídica como pena máxima.
– ¿Cuáles son los cambios más importantes y recientes que se han introducido y que deben ser tomados en cuenta por las empresas?
Cada una de las reformas que han ampliado el catálogo de delitos han exigido a las empresas una revisión y actualización de los modelos de prevención de delitos. El desafío consiste en identificar los procesos en los cuales se genera un riesgo penal y los controles que los mitigan, lo que no sólo exige conocer cabalmente el funcionamiento de la empresa, sino que también el alcance de ciertos delitos bastante complejos. En el ámbito judicial el caso Corpesca es la demostración de la inutilidad de los modelos de papel porque el tribunal estableció que no se había implementado realmente en la empresa y no le otorgó efecto eximente, imponiéndole una sanción penal.
– ¿De qué manera los órganos directivos de las empresas pueden contribuir a la prevención de este tipo de situaciones?
A nivel directivo, la ley exige un efectivo involucramiento en estas materias lo que se traduce en dotar a la empresa de una estructura organizativa adecuada, encabezada por un Encargado de Prevención de Delitos, la provisión de medios suficientes para implementar el Modelo de Prevención y poder ejecutarlo permanentemente y, en definitiva, generar las estrategias adecuadas para desarrollar y asegurar una verdadera cultura de cumplimiento legal al interior de la empresa. La ley explicita que el sistema de prevención de delitos es una tarea que incumbe a la alta administración de la persona jurídica.
Volviendo a la reforma legal, las reglas que atañen la labor de los directivos pueden merecer ciertos cuestionamientos. Por un lado, la idea central del compliance, que exige a la alta administración un involucramiento permanente, ya no se explicita en el proyecto, lo que se puede considerar una debilidad del mismo.
Pero, por otro lado, la responsabilidad penal personal de los directivos se endurece notablemente. Como el proyecto busca declaradamente establecer sanciones especialmente disuasivas respecto de los directivos y gerentes, reduce la posibilidad de optar a una pena sustitutiva que se cumpla en libertad, estableciendo la pena de cárcel efectiva como la regla general, incluso para quien es condenado por primera vez. En muchos casos el delito económico recibirá una sanción más severa que otros delitos considerados más graves, lo que resultaría desproporcionado.
Por otra parte, la reforma establece la figura del interventor que podrá ser nombrado por el tribunal durante el proceso o como sanción. Este sujeto podrá imponer medidas organizativas a la administración de la empresa y en casos graves y reiterados incluso reemplazarla, cuando no haya implementado correctamente un modelo de prevención en la empresa. Si bien el proyecto busca limitar las atribuciones de este interventor, es posible que la determinación poco precisa de estos límites no logre tal objetivo y se imponga una administración provisional de consecuencias profundas para la empresa.
En definitiva, muchos aspectos del proyecto de ley afectan a los directivos, personalmente o en la labor que deben desarrollar, fijando reglas muy trascendentes y gravosas.
