Retiro de los fondos de pensiones del alimentante-deudor a petición del alimentario: ¿Una solución jurídica efectiva? Por Ángela Arenas

Ago 12, 2020 | Opinión

Por Ángela Arenas Massa. Directora Escuela de Derecho Universidad Finis Terrae. Doctora en Historia y Teoría del Derecho Europeo por Università degli Studi Tor Vergata, Mg. en Derecho de Familia por la Libera Università Maria SS. Assunta, Doctora en Bioética por la Ateneo Pontificio Regina Apostolorum.

La última reforma constitucional (Ley Nº21.248, D.O 30.07.2020) que permite el retiro excepcional de los fondos acumulados de capitalización individual bajo ciertas condiciones a sus titulares, autoriza además a cada alimentario -sin distinción etaria- para solicitar la liquidación y retención judicial del retiro del 10% de los fondos previsionales en las AFP respecto de su alimentante moroso.

Una vez ingresada la solicitud de liquidación y retención al tribunal de familia, éste la provee con una medida cautelar conservativa (artículos 22 y 27 de la Ley Nº19.968, en relación a los artículos 290 y 295 del Código de Procedimiento Civil, artículos 6 y 8 de la Ley Nº14.908) a través de su primera resolución, oficiando a la AFP y reservando los fondos del alimentante-deudor hasta el momento de la liquidación, con la finalidad de concretar la retención del pago en favor del alimentario. Esta solicitud tendrá efectos en la medida que el afiliado y eventual alimentante-deudor, solicite el 10% de sus fondos previsionales.

Dicho lo anterior, llama la atención el contenido del Boletín Nº13.677-07, que busca permitir al alimentario solicitar el retiro de los fondos de capitalización individual del afiliado y alimentante-deudor.

En primer lugar, la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado, se verá en la necesidad de evaluar cómo este proyecto se comunica con un estado de derecho en que la propiedad, es considerada una garantía fundamental y cuyos atributos esenciales solo pueden ser privados por causa de utilidad pública o de interés nacional. Por lo que, en tal caso, estaríamos ante un verdadero acto expropiatorio de un porcentaje de los montos de las cuentas de capitalización individual, no quedando claro si se indemnizarán los eventuales daños patrimoniales o, si se podrá recurrir a los tribunales ordinarios para efectos de revisión de la legalidad de aquellos.

Se propone que el alimentario o su representante legal, puedan ser autorizados por un juez de familia para que, en calidad de agente oficioso pueda pedir el retiro de los montos adeudados por pensión alimenticia al afiliado y alimentante-deudor, en las mismas condiciones que las establecidas en la Ley de reforma constitucional Nº21.248. En segundo lugar, la propuesta es liderada mayoritariamente por miembros de la Comisión de Mujer e Igualdad de Género, lo que se refleja en el motivo de la moción que busca solucionar por una vía absolutamente extraordinaria, un problema grave, ordinario y cotidiano que lamentablemente vive un grupo numerosísimo de representantes legales de niños, niñas y adolescentes de nuestro país. En tercer lugar, la moción deja de manifiesto una vez más, la invisibilidad existente en el imaginario colectivo respecto de las personas mayores.

La realidad hodierna evidencia con fuerza la necesidad de exigir a los hijos emancipados, por la vía judicial, su obligación “a cuidar a los padres en su ancianidad, en el estado de demencia, y en todas las circunstancias de la vida en que necesiten sus auxilios” (artículo 223 Código Civil) y además los padres mayores son quienes se encuentran en el tercer orden de prelación respecto a los derechos de alimentos (artículo 321 Código Civil). La invisibilidad da cuenta de un hecho real, un grupo que la sociedad en su mayoría no hace evidente o, una mayoría omitida y discriminada por las élites en el poder. La invisibilización está relacionada con la discriminación y por esta razón se asocia a la vulnerabilidad social, que conlleva a estereotipos, violencia y deslegitimación.

Cada día son más las personas mayores que recurren a los tribunales de familias o penales -directa o indirectamente- tramitándose respecto de ellos causas de alimentos, violencias intrafamiliares, abandonos “sociales”, maltratos por el cuidador, maltrato patrimonial, entre otros. Y tanto es así, que la Dirección de Estudios de la Corte Suprema publica su primer “Estudio de jurisprudencia sobre derechos de las personas mayores” durante el año 2019. En esta misma línea, se implementa paulatinamente en el Servicio Nacional del Adulto Mayor la figura del “Defensor Mayor” (abogado) en todas las regiones del país desde el año 2018 y, en las Corporaciones de Asistencia Judicial se ha comenzado a implementar el trabajo con diadas de abogado/a-trabajador/a social destinados a prestar asesoría especializada a las personas mayores, a partir de este año.

Por ende, la moción en comento alerta al jurista por un motivo que es epistemológico, y que dice relación con nuestra forma de mirar al “otro” durante todo su curso de vida. Y esto sí que es un tópico esencial de “la justicia”. Cuando en una sociedad civilizada somos capaces de reconocernos como seres humanos, debemos comportarnos “a la medida de la persona”, de toda persona. La búsqueda de resquicios normativos excepcionalísimos, cualesquiera que sean, para solucionar un problema concreto, claro, evidente, conocido por todos, que desdeña permanentemente a grupos de vulnerabilidad, parece una vía inadecuada al efecto. El no pago de pensiones alimenticias tiene razones multifactoriales. Y ello requiere soluciones de base, con políticas públicas de largo plazo para el robustecimiento de las familias y, en lo que corresponde a los juristas, que dispongamos -en tiempos de vorágine para Chile- nuestra creatividad y vocación al servicio de los demás.

 

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