Agustín Walker Martínez. Abogado de la Universidad de Chile. Diplomado de Derecho Penal de la Universidad de Talca. Diplomado en Sistema Procesal Penal de la PUC. Abogado asociado en Vial & Asociados.
Gran revuelo público generó el escrito presentado ante el Tribunal Constitucional por conocidos abogados, en representación de la Confederación de la Producción y del Comercio (CPC), contra del proyecto de ley de delitos económicos y contra el medioambiente (Boletines 13.204-07 y 13.205-07). En ese escrito, entre otros reclamos de inconstitucionalidad, se sostiene que el proyecto de ley vulneraría el debido proceso al incorporar una agravante muy calificada en el art. 16.1.a), en casos en que “el condenado participó activamente en una posición jerárquica superior en la organización en la que se perpetró el delito”. A juicio de los impugnantes, el legislador con ello “vulnera la Constitución al presumir de derecho (no se admite prueba en contrario) la responsabilidad penal de aquel -un gerente por ejemplo- por el solo hecho de ocupar un determinado cargo o posición jerárquica al momento de producirse el delito” (p. 15).
Más allá de las valoraciones globales sobre el proyecto, y los legítimos debates sobre su conveniencia y utilidad, la pregunta es si es que efectivamente el proyecto sanciona a un gerente (configura su responsabilidad penal) por el sólo hecho de ocupar una posición dentro de una empresa al momento de cometerse el delito en el seno de la compañía.
Miremos, primero, el tenor literal de la agravante. En la propia disposición salta a la vista que la norma que se impugna no es una norma de atribución de responsabilidad, es decir, no podría en sí misma configurar una responsabilidad penal de un gerente o alto cargo empresarial, ni mucho menos presumirla de derecho independiente de las actuaciones u omisiones del gerente, o del dolo con que haya o no actuado. La norma permite “sólo” agravar la responsabilidad penal de dicho gerente, elevándola considerablemente, pero no permite fundar una atribución de reproche penal por la sola detentación de un cargo, lo que sería evidentemente inconstitucional. Así, las normas de configuración de esa responsabilidad penal se siguen sometiendo a las reglas generales de imputación, sin que dichas reglas puedan saltarse para sancionar directamente en función del cargo. La agravante opera, por tanto, si es que el condenado tomó parte en la comisión del delito, participando en éste desde su posición jerárquica, lo que significaría un plus de desvalor a su conducta, al valerse de la estructura económica para dicha comisión, y al omitir sus deberes positivos de vigilancia y control empresarial, precisamente para evitar que esos delitos se cometan.
A esa misma respuesta se llega al analizar la historia fidedigna del establecimiento de la norma. En particular, el informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento del Senado de fecha 10/05/2023[1] da cuenta con alguna claridad de esa doble limitación: que opera no como norma de atribución de responsabilidad sino como agravante, por un lado, y que no opera por la sola detentación del cargo, sino por la ejecución como partícipe de actos u omisiones punibles. Así se entendió al menos durante la tramitación legislativa, cuando este asunto fue debatido, en que se aclaró que se trata de una agravante que se aplica “cuando participa activamente, estando en una posición jerárquica muy alta, porque supone un abuso de poder o responsabilidad” (p. 51). Asimismo, se explicitó durante la tramitación legislativa que esta agravante sólo podría operar en aquellos casos en que dicha posición jerárquica no sea un elemento de configuración del delito mismo, para evitar incurrir en una doble sanción de una misma circunstancia fáctica (ne bis in ídem), aplicándose sólo en los restantes casos (pp. 54 y 55).
Todo ello permite delimitar -en base al tenor literal de la norma y a su conformación histórica- la agravante cuya constitucionalidad se ha puesto en duda: (1) no se trata de una norma de atribución de responsabilidad sino de una agravante, que no suple la aplicación de dichas reglas de acuerdo a los criterios penales generales; (2) no opera por el sólo hecho de encontrarse el gerente en dicha posición al momento de cometerse por terceros el delito, sino que requiere que este haya participado activamente en la comisión del delito; (3) no opera si es que la posición jerárquica del gerente o alto directivo ya fue considerada por el tipo penal aplicable como uno de los elementos de configuración del delito, como ocurriría respecto del nuevo delito de abuso de posición mayoritaria.
[1] Disponible en: https://www.camara.cl/legislacion/ProyectosDeLey/tramitacion.aspx?prmID=13748&prmBOLETIN=13204-07
