Por Víctor Alé Martínez, asociado del área Penal de Olivares, Cisternas Abogados.
En el contexto de la crisis sanitaria por covid-19, el pasado 20 de junio se publicó la Ley Nº 21.240, que modificó el Código Penal (CP) para sancionar la inobservancia del aislamiento u otra medida preventiva dispuesta por la autoridad sanitaria en caso de epidemia o pandemia. Su antecedente corresponde al proyecto de ley refundido de los boletines Nº 13.304-11 (17.03.2020) y Nº 13.389-07 (31.03.2020), además de la inclusión en la tramitación legislativa de la moción Nº 13.363-07 (26.03.2020), todos los cuales comparten la idea matriz de recurrir a las sanciones punitivas para hacer frente a las conductas infractoras de las medidas de aislamiento social, aduanas y cordones sanitarios, dispuestas por la autoridad sectorial.
En términos generales, la Ley Nº 21.240 introdujo una serie de modificaciones —y adiciones— al Código Penal, siendo las más relevantes el aumento de la penalidad asociada al delito base del art. 318 del CP, la introducción de un agravante si dicho ilícito se cometiere mediante convocatoria pública de eventos prohibidos por la autoridad sanitaria, la tipificación del delito de propagación de agentes patológicos con infracción de una orden sanitaria (318 bis del CP) y, en lo atinente a la presente columna, la tipificación de un nuevo delito en el art. 318 ter del CP que sanciona con las penas de presidio menor en su grado mínimo a medio (61 días a tres años) y una multa que va de 10 UTM ($503.720) a 200 UTM ($10.074.400) a quien “[a] sabiendas y teniendo autoridad para disponer el trabajo de un subordinado, le ordene concurrir al lugar de desempeño de sus labores cuando éste sea distinto de su domicilio o residencia, y el trabajador se encuentre en cuarentena o aislamiento sanitario obligatorio decretado por la autoridad sanitaria”.
Sobre este último tipo penal, resulta útil analizar sucintamente ciertos aspectos medulares en miras de su eventual aplicación.
En relación al reproche, este se funda en la circunstancia de que un sujeto “subordinante” (paradigmáticamente, el empleador), que cuenta con la aptitud de disponer el trabajo de otro individuo en un contexto jerarquizado de dependencia laboral, compele —mediante una orden— al “subordinado”(paradigmáticamente, el trabajador) a incurrir en una infracción de las normas y reglas sanitarias dispuestas por la autoridad sectorial a sabiendas de que este último se encuentra en cuarentena o aislamiento sanitario. Es posible advertir que la expresión “a sabiendas” utilizada por el tipo penal puede suscitar un debate respecto de si la imputación subjetiva se satisface únicamente con dolo directo o también aquella procede a título de dolo eventual.
Pues bien, procurando evitar el axioma que equipara la fórmula “a sabiendas” con —la exigencia de— dolo directo1, entiendo que el uso de dicha expresión únicamente es una mención legal que explicita que el subordinante/empleador debe contar con un conocimiento —mínimo— respecto de un elemento del tipo objetivo, correspondiente a que el subordinado/trabajador se encuentre efectivamente en cuarentena o aislamiento sanitario. Verificado dicho presupuesto cognoscitivo sobre una circunstancia fáctica relevante surge un deber fundamentado de abstención para el destinatario de la norma (“no ordenar al subordinado X —actualmente en cuarentena/aislamiento sanitario obligatorio— concurrir al lugar de desempeño de sus labores”), quien ya se encuentra capacitado de acción para evitar la realización del tipo penal2. La idea de que la expresión a sabiendas no descarta la imputación subjetiva a título a dolo eventual es refrendada por la historia de la ley, ya que en el debate legislativo desarrollado a propósito del ilícito en comento se dio cuenta que el tipo penal busca excluir la posibilidad de infracciones en que no se constate un dolo directo o eventual3. Por último, y a modo ilustrativo, el delito de envenenamiento y adulteración de comestibles y bebestibles, dispuesto en el artículo 315 del CP e inserto en la constelación de ilícitos contra la salud pública, sin perjuicio de su especificidad, también emplea —en sus incisos 1º y 2º— la misma fórmula “a sabiendas”, restringiéndose al elemento intelectivo del dolo (conocimiento pleno sobre la nocividad de los comestibles, aguas u otras bebidas destinadas al consumo público), sin requerir en el autor la concurrencia de una disposición volitiva especial o intensificada4.
Por otra parte, el tipo penal no exige de forma excluyente que el destinatario de la instrucción (subordinado) necesariamente se encuentre contagiado o sea un caso sospechoso, ya que también comprende a los individuos afectos a una cuarentena territorial, quienes pueden ser no contagiantes (por no padecer la infección) y, por ende, no tener aptitud para generar un efectivo peligro de amenaza o lesión al bien jurídico protegido, correspondiente a la salud pública. En efecto, el subordinado/trabajador puede encontrarse en dos hipótesis diversas y fundar, de igual forma, la responsabilidad penal del subordinante/empleador, a saber: (i) en una situación de confinamiento decretada por razón territorial (cuarentena), esto es, para aquellos individuos que habitan una determinada localidad y que por disposición de la autoridad sanitaria deben permanecer en aislamiento o cuarentena en sus respectivos domicilios habituales o (ii) una situación de aislamiento domiciliario por razón personal (aislamiento sanitario obligatorio). En este último caso, la hipótesis se refiere a los individuos que, por circunstancias personales, se encuentran en alguno de los supuestos contemplados en la resolución Nº 424 exenta del Ministerio de Salud, publicada en el Diario Oficial con fecha 9 de junio de 2020, que dispone medidas sanitarias por brote de covid-19. A modo de ejemplo se encontrarán en el supuesto (ii) las personas diagnosticadas con covid-19 a través de un test PCR para el virus SARS-CoV-2: por 14 días desde que presentan síntomas o desde el diagnóstico por test PCR, si no presentan síntomas. Precisamente, dicha resolución contempla ambas hipótesis [(i)-(ii)] como casos de cuarentena o aislamiento sanitario obligatorio al que puede estar afecto una persona (trabajador para estos efectos).
En relación al ámbito de aplicación del tipo penal, es menester indicar que está concebido en función del estado del subordinado/trabajador (quien se debe encontrar en cuarentena o aislamiento sanitario) y no respecto del lugar en el cual desempeña sus labores. De esta forma, el subordinante/empleador que ordena al subordinado/trabajador que no está sujeto a una cuarentena o aislamiento (esto es, ni por razón territorial ni por razón personal) concurrir al lugar de desempeño de sus labores, el cual se encuentra emplazado en una localidad objeto de restricción sanitaria, no satisfaría la realización del tipo penal y quedaría exento de punición. Refrenda lo expuesto que el proyecto de ley Nº 13.636-07, en la propuesta de su articulado original, contemplaba agregar un inciso tercero al artículo 318 del CP para sancionar a “las empresas que funcionen en un territorio declarado en cuarentena o aislamiento sanitario obligatorio decretado por la autoridad pública o durante toque de queda sin la debida autorización, con multas de 100 a 1.000 UTM mensuales y con las penas establecidas en el Título II de la Ley Nº 20.393”. Dicho precepto —que regulaba expresamente aquella hipótesis— no fue incorporado en la Ley Nº 21.240, lo que da cuenta que quedarían fuera de la constelación típica —al menos— a título del art. 318 ter de CP.
Sobre el momento consumativo, el ilícito se encuentra concebido como un delito formal o de mera actividad, es decir, en términos simples, para su realización típica basta la ejecución de un “movimiento corporal”, sin la necesidad de constatarse un resultado material ulterior. Circunscrito al tipo penal del art. 318 ter del CP, únicamente será necesario que el subordinante —satisfaciendo las condiciones de imputación subjetiva— expida la orden al o a los subordinados a su cargo, compeliéndolo(s) a concurrir al lugar de desempeño de las labores, sin la necesidad de un resultado material ulterior para que el ilícito se entienda consumado, como sería la efectiva asistencia del trabajador.
En armonía con lo indicado, el delito no contempla medios de comisión específicos, por tanto, la orden puede ser intimada por parte del subordinante al trabajador en cuarentena o aislamiento sanitario, por cualquier vía al efecto. De esta forma, el ilícito puede configurarse, por ejemplo, si la orden se materializa mediante un llamado telefónico o un correo genérico dirigido a diversos destinatarios/subordinados. Este último caso tiene relevancia respecto de la pena pecuniaria eventualmente aplicable, dado que el art. 318 ter CP establece una multa de 10 a 200 UTM por cada trabajador al que se le hubiere ordenado concurrir.
Por último, el artículo 4º de la Ley Nº 21.240 incorpora expresamente el delito del art. 318 ter del CP al catálogo de ilícitos que generan responsabilidad penal de las personas jurídicas, contemplado en el artículo 1º de la Ley Nº 20.393, las cuales deberán responder conforme al modelo de atribución del artículo 3º de la misma normativa. Con todo, pervive la duda respecto de la aplicabilidad del delito a las organizaciones que brinden servicios esenciales, dado que el tipo penal no hace distinción alguna. Para clarificar el asunto, cabe tener en cuenta la Resolución Nº 477 exenta, de fecha 19 de junio, del Ministerio de Salud, en cuyo numeral 2º de la sección resolutiva establece que las personas que cumplen labores esenciales (v.gr., profesionales de la salud, personal de servicios de emergencias, funcionarios del sector público, transportistas, etc.), signadas en el “Instructivo para permisos de desplazamiento”, de la misma fecha, se encuentran exceptuadas de la obligación de permanecer en aislamiento o cuarentena en razón de vivir en una determinada localidad. Respecto de las organizaciones públicas o privadas dedicadas a un rubro esencial (v.gr. personal del suministro de energía, de seguridad de edificios, de prestación de alimentos y comercio esencial, etc.), se podrá solicitar un “permiso único colectivo” que autoriza a sus trabajadores a “asistir de manera presencial al lugar de trabajo y/o circularen el ejercicio de sus funciones”. Ahora bien, tal autorización no abarca los casos en que una persona —pese a cumplir labores esenciales— se encuentra contagiada de covid-19 o en otra hipótesis de cuarentena por razón personal (casos activos).
