José Ignacio Rau Atria. Juez del Tribunal Oral en lo Penal de Temuco.
Dando verdadero sentido a la división del poder estatal, no cabe duda que son los jueces los legítimos guardianes de la Constitución, pues, a diferencia de los legisladores, que deben crear la ley conforme a ella, y del ejecutivo, que no crea leyes pero las debe aplicar, al no hacerlo los primeros de acuerdo al mandato de la carta fundamental, o al apartarse el segundo de lo que la norma inferior debiera mandar, prohibir o permitir, también conforme a esa Carta, son los jueces, como terceros ajenos, los llamados a resolver el conflicto que el mal proceder de estos últimos pueda generar en los destinatarios de la ley, entre sí mismos, o entre estos y la autoridad del Estado, creando la norma particular que vuelva las cosas al estado anterior al quebrantamiento de la paz social que implica tanto el desvío de los legisladores como del ejecutivo del camino que obligatoriamente traza la Constitución. Todo ello, máxime si desde mediados del siglo XX, son precisamente los textos fundamentales estatales los reservorios contenedores de la obra y legado que el derecho internacional ha generado en la promoción, la protección y la garantía de los derechos humanos, que los jueces están obligados más que nadie a darle vida, sustento y contenido.
Pues bien, para tales altos fines nos dice Alexander Hamilton en el ensayo N° 78 en El Federalista[1], desde hace más de 2 siglos, que “la regla que hace de la buena conducta la condición para que la magistratura judicial continúe en sus puestos, representa con seguridad uno de los más valiosos progresos modernos en la práctica gubernamental. En una monarquía, crea una excelente barrera contra el despotismo del príncipe; en una república no es menos eficaz contra las usurpaciones y opresiones de la entidad representativa. Y es el mejor instrumento que puede discurrir ningún gobierno para asegurarse la administración serena, recta e imparcial de las leyes”. Y, dado que, a diferencia del ejecutivo y el legislativo que controlan, uno la fuerza y los fondos, y el otro, la voluntad del pueblo, ya por separado, o de manera mancomunada incluso a veces, el judicial solo cuenta con discernimiento para el cumplimiento de su función, es el más débil de entre los tres, afirmaban en ese entonces, o se trata de un poder nulo como diría antes Montesquieu, por tanto, “se encuentra en peligro constante de ser dominado, atemorizado o influido por los demás sectores, y que como nada puede contribuir tan eficazmente a su firmeza e independencia como la estabilidad en el cargo, esta cualidad ha de ser considerada con razón como un elemento indispensable en su constitución y asimismo, en gran parte, como la ciudadela de la justicia y la seguridad públicas”.
Categóricamente, entonces –sin encontrar cómo rebatirlo seriamente-, Hamilton afirma que la “adhesión uniforme e inflexible a los derechos de la Constitución y de los individuos, que comprendemos que es indispensable en los tribunales de justicia, manifiestamente no puede esperarse de jueces que estén en posesión de sus cargos en virtud de designaciones temporales. Los nombramientos periódicos, cualquiera que sea la forma como se regulen o la persona que los haga, resultarían fatales para esa imprescindible independencia. Si el poder de hacerlos se encomendase al Ejecutivo, o bien a la legislatura, [léase en clave actual, los Consejos de la Magistratura] habría el peligro de una complacencia indebida frente a la rama que fuera dueña de él; si se atribuyese a ambas, los jueces sentirían repugnancia a disgustar a cualquiera de ellas y si se reservase al pueblo o a personas elegidas por él con este objeto especial, surgiría una propensión exagerada a pensar en la popularidad, por lo que sería imposible confiar en que no se tuviera en cuenta otra cosa que la Constitución y las leyes”, que es lo único que legítimamente se les podría exigir a los jueces.
Curiosa pero consistentemente, 230 años después del nacimiento de Constitución de los EE. UU. de Norteamérica y los ensayos de Hamilton, desde el viejo continente, el Consejo Consultivo de Jueces Europeos (CCJE), en 1999, reconociendo que en la práctica europea los nombramientos a tiempo completo hasta la edad legal de la jubilación son la regla, considera que “es el enfoque menos problemático desde el punto de vista de la independencia”[2], y concordando con ello, la Comisión de Venecia, nombre dado a la Comisión Europea para la democracia por el Derecho[3], en 2010, adoptó un acuerdo por el que “recomienda firmemente que los jueces ordinarios sean nombrados de manera permanente hasta su jubilación… [pues] Los períodos provisionales para los jueces en ejercicio plantean un problema desde el punto de vista de la independencia”[4].
En nuestro propio entorno geográfico, como destaca la Comisión Interamericana de Derechos Humanos en importante publicación[5] aprobada en 2013, “la duración del nombramiento del cargo de un operador de justicia constituye un corolario de su independencia. Un período de duración definido y suficiente permite al operador de justicia contar con la estabilidad necesaria para realizar con independencia y autonomía sus labores sin presiones ni temor de estar sujeto a una confirmación o ratificación posterior”[6], observado como un factor de fragilidad en esa independencia, la posibilidad jurídica de ser sujetos a la confirmación posterior para permanecer en el cargo, o bien, de ser reelectos.
A su vez, la Comisión comparte que el nombramiento para mandatos de corta duración debilita el sistema de justicia y afecta a la independencia y el desarrollo profesional, citando al ex Relator Especial de NU sobre independencia de jueces y abogados, Leandro Despoy[7], quien reitera que dicha práctica “afecta la independencia y el desarrollo profesional de jueces y magistrados y es contraria a los estándares internacionales en la materia”[8].
La consideración no es baladí y tiene que ver con lo problemático que podría resultar la discrecionalidad en un sistema de reelección o ratificación de un operador de justicia que pretenda ser reelegido o ratificado en sus funciones, corriendo el riesgo además de comportarse de tal modo que obtenga el apoyo de la autoridad encargada de tal decisión, o de que su comportamiento se perciba (y se materialice) de este modo por los justiciables, o de ceder al peligroso acercamiento a alguno de ellos ante el pronto término de una función limitada en el tiempo, inclinando esos indeseables escenarios antiéticamente ex ante la balanza de la decisión.
Considerando que juezas y jueces deben, por un lado, velar por la defensa y promoción de los derechos fundamentales, del sistema democrático, del principio de juridicidad y lograr la resolución de los conflictos que conozcan, y, por el otro, estar en necesarias condiciones de conocimiento de los instrumentos internacionales de derechos humanos, la Constitución y la ley, ésta última en permanente evolución, como definición del ejercicio de la jurisdicción, en el exordio de esa propuesta, una limitación en el cargo va en sentido contrario a esa aspiración.
Finalmente, hay cuestiones que están en juego con una propuesta que pretende constitucionalmente limitar temporalmente la duración del cargo judicial de instancia, generando una merma importante de la calidad del trabajo judicial, que fácilmente pueden traducirse en un desprecio por (1) la formación y capacitación permanente que el propio Estado realiza en cada uno de los operadores de la función jurisdiccional, tanto para ingresar a ella como para perfeccionarse en función de la mejora continua; (2) la importante experiencia acumulada con el paso del tiempo que redunda sin duda alguna en beneficio para la labor; (3) la estabilidad y la proyección profesional de quienes han escogido legítimamente desempeñarse en ella; y (4) el ejercicio de la función sin distracciones que impliquen mirar solo el puro caso y la ley aplicable, es decir, desprotección a la independencia judicial en su más amplia concepción en favor del destinatario de la jurisdicción
[1]The Federalist Papers, colección de 85 artículos y ensayos escritos bajo el seudónimo de “Publius” por Alexander Hamilton, James Madison y John Jay en 1787 para promover la ratificación de la Constitución de los Estados Unidos. Consultar en https://libertad.org/media/El-Federalista.pdf
[2] Consejo constituido como tal en cumplimiento de la Resolución Nº1 de la XXII Conferencia de Ministros de Justicia Europeos en 1999, nada menos que sobre medidas para reforzar la independencia e imparcialidad de los jueces en Europa. Consultar en https://rm.coe.int/1680747c9c
[3] Comisión creada en 1990 y cuyos miembros son expertos independientes, es órgano consultivo del Consejo de Europa en el ámbito del derecho constitucional con la misión principal de prestar asesoramiento para la preparación de las constituciones, enmiendas constitucionales y legislación para constitucional, así como la legislación sobre las minorías o legislación electoral. (www.Venice.coe.int)
[4] En “Informe sobre la independencia del sistema judicial parte I: la independencia de los jueces”, adoptado en su 82ª reunión plenaria (Venecia, 12-13 de marzo de 2010). Consultar en https://www.venice.coe.int/webforms/documents/default.aspx?pdffile=CDL-AD(2010)004-spa
[5] C. I. D. H. (Inter-American Commission on Human Rights), en “Garantías para la independencia de las y los operadores de justicia : Hacia el fortalecimiento del acceso a la justicia y el estado de derecho en las Américas”, v. ; cm. (OEA documentos oficiales; OEA/Ser.L) ISBN 978-0-8270-6088-3 1. Human rights–America. 2. Civil rights–America. I. 3. Justice, Administration of–America. 4. Rule of law–America. I. Title. II. Series. OAS official records; OEA/Ser.L. OEA/Ser.L/V/II. Doc.44
[6] “Segundo informe sobre la situación de las defensoras y los defensores de derechos humanos en las Américas”, OEA/Ser.L/V/II. Doc.66, 31 de diciembre de 2011, párr. 364.
[7] Asamblea General NU. Consejo de Derechos Humanos. “Informe del Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados, Leandro Despouy, A/HRC/11/41”, 24 de marzo de 2009, párr. 54.
[8] Asamblea General UN. Promoción y Protección de todos los derechos humanos, civiles, políticos, económicos, sociales y culturales, incluido el derecho al desarrollo. “Informe del Relator Especial sobre la independencia de los magistrados y abogados Leandro Despouy, Adición. Misión a Guatemala, A/HRC/11/41/Add.3”, 1 de octubre de 2009, párr. 57.
