Humberto Ramírez Larraín. Abogado, Pontificia Universidad Católica de Valparaíso. Magíster en Criminología y Ejecución penal, Universitat Pompeu Fabra. Abogado de la Defensoría Regional de Los Lagos. Cursando programa de Doctorado en Derecho de la PUCV.
En su obra “justicia como equidad” John Rawls analizando los principios base de una sociedad asevera que “(…) primero intentan llegar a los principios por medio de los cuales han de juzgarse las quejas y las instituciones mismas. El procedimiento que han decidido seguir para ello consiste en dejar que cada persona proponga los principios por los que desea que se juzgue su queja, entendiendo que, si tales principios se aceptan, las quejas de los otros serán juzgadas del mismo modo y que no se oirá ninguna queja hasta que todo el mundo sea más o menos unánime en cuanto a cómo han de juzgarse las quejas. Cada uno de ellos, además, se hace cargo de que los principios propuestos y aceptados en esa ocasión son vinculantes para ocasiones futuras”.
Cobra especial relevancia entender que las garantías mínimas de un proceso son para todos y todas. En dicho concepto evidentemente se comprenden tanto nacionales como migrantes.
Esto lo indico, porque producto de la crisis migratoria han existido voces que han responsabilizado a diversas instituciones y personas. Dentro de las mencionadas se hizo referencia nuestro Máximo Tribunal, la Excelentísima Corte Suprema (en adelante ECS). El objeto de esta columna es examinar algunos fallos de la ECS (en concreto los que tienen relevancia en materia penal) y que cada uno pueda sacar sus conclusiones respecto de la veracidad de dicha afirmación.
Doy por sentado que el lector está familiarizado con la función de la judicatura, que expresado en términos excesivamente sencillos se limita, como bien lo indica tanto el artículo 76 de la CPR y el artículo 1 del COT, a “conocer de las causas civiles y criminales, de resolverlas y de hacer ejecutar lo juzgado”.
El primer problema[1] que se presenta en materia de migrantes son las expulsiones por parte del Ejecutivo (Ministerio del Interior) debido a la comisión del delito de ingreso clandestino (delito derogado por la ley 21.325). Resulta esencial para nuestra discusión tener a la vista las normas de rango legal en juego (DL 1094), a saber:
– “Artículo 69.- Los extranjeros que ingresen al país o intenten egresar de él clandestinamente, serán sancionados con la pena de presidio menor en su grado máximo. Si lo hicieren por lugares no habilitados, la pena será de presidio menor en sus grados mínimo a máximo. Si entraren al país existiendo a su respecto causales de impedimento o prohibición de ingreso, serán sancionados con la pena de presidio menor en su grado máximo a presidio mayor en su grado mínimo. Una vez cumplida la pena impuesta en los casos precedentemente señalados, los extranjeros serán expulsados del territorio nacional”.
– “Artículo 78.- Las investigaciones de hechos constitutivos de los delitos comprendidos en este Título sólo podrán iniciarse por denuncia o querella del Ministerio del Interior o del Intendente Regional respectivo. El denunciante o querellante ejercerá los derechos de la víctima, de conformidad al Código Procesal Penal. El Ministro del Interior o el Intendente podrán desistirse de la denuncia o querella en cualquier momento y el desistimiento extinguirá la acción penal. En tal caso, el juez de garantía o el tribunal de juicio oral en lo penal dispondrá el inmediato cese de las medidas cautelares que se hubieren decretado”.
De los artículos transcritos se concluye meridianamente que para expulsar a una persona por la comisión del delito de ingreso clandestino se requiere el cumplimiento previo del reproche penal impuesto por dicho delito. Ello ya nos adelanta que, como resulta fácil concluir, se requiere acreditar dicho hecho punible ante la magistratura competente y con plena aplicación de todas las garantías del debido proceso.
¿Qué sucede en la práctica? la intendencia respectiva denuncia ante la fiscalía al migrante por el delito de ingreso clandestino y en el mismo acto se desiste de la denuncia (con ello extinguiendo la acción penal). Con posterioridad la intendencia dicta el acto administrativo que expulsa al migrante.
Antes de examinar lo resuelto por la ECS ante dicha situación fáctica, huelga recordar que la garantía del artículo 19 n°7 de la CPR contiene una expresa reserva legal, en el sentido que solo se puede afectar en los casos determinados por la Constitución y la ley.
Habiendo aclarado todo lo anterior, a nuestro juicio, el actuar del órgano ejecutivo al expulsar sin existir una condena por el delito de ingreso clandestino es ilegal y arbitrario por lo siguiente:
a) No existe en los casos concretos condenas por el delito denunciado. Siendo esto así, no se satisface el supuesto normativo del artículo 69 del decreto ley 1094. A mayor abundamiento, la acción penal con el desistimiento se extinguió.
b) Carece de fundamento (conculcando el artículo 11 y 41 de la ley 19.880). El fundamento de la expulsión es la denuncia. Es insuficiente como sustento de un acto administrativo una mera denuncia que no fue investigada por el ministerio público (precisamente por el desistimiento del denunciante).
c) No hubo un procedimiento legalmente tramitado. Afectándose, tanto el derecho de defensa como la presunción de inocencia.
D) No se considera la pandemia vigente[2].
Previo a la publicación de la ley 21.325, la ECS acogió de manera reiterada los amparos contra el ejecutivo por los argumentos expuestos ut supra. Así, por ejemplo, fallos rol 21.293-2020; 99.573-2020; 27.160-2021; 26.739-2021; 26.730-2021; 25.518-2021; 25.337-2021; 22.349-2021; 19.168-2021; 11.247-2021; 143.881-2020; 143.882-2020; 133.829-2020; 33.112-2020, 95.073-2020, 69.913-2020, 36.512-2019, 50.540-2020; 43.928-2020; 43.739-2020; 43.759-2020 y 39.606-2020
Ahora bien, se nos podría rebatir todo lo expuesto, argumentando que actualmente existe fundamento legal entregado por el artículo 8 transitorio[3] de la Ley 21.325 (que como sabemos aún no entra en vigencia), empero sin perjuicio que despenaliza la migración irregular, entrega la facultad legal a la administración de expulsar a la persona que haya ingresado irregularmente al territorio nacional. Ese argumento puede doblegar lo expuesto en relación con la reserva legal y el artículo 69 del DL 1094(argumento i), sin embargo, no conlleva a eximir a la administración de la obligación legal no solo de fundamentar su resolución, sino que ser precedida de un procedimiento contencioso administrativo que cumpla con todas las exigencias de la ley 19.880.
Interesante resulta examinar lo resuelto por la ECS con posterioridad al 20 de abril del corriente. Así en fallo rol 49.444-2021[4], de fecha 26 de agosto del 2021 el máximo tribunal argumento que:
“1º.- Que, según aparece del mérito de los antecedentes la parte recurrente ingresó de manera irregular al país, lo que motivó la denuncia correspondiente realizadas por la recurrida al Ministerio Público por el delito cometido y, respecto de los cuales, posteriormente presentó desistimiento de tal acción, evidenciando con ello que no tuvo intención de que fuera indagado el supuesto delito cometido, desde que el desistimiento tiene el efecto de extinguir la responsabilidad penal, no obstante que el artículo 69 del D.L. 1.094, invocado como fundamento legal de la resolución recurrida, impone la medida de expulsión para los extranjeros que ingresan clandestinamente o por lugares no habilitados del país, una vez cumplida la pena que la misma norma establece.
2°.- Que, el hecho de haber formulado la autoridad competente el correspondiente requerimiento en contra del amparado para enseguida, desistirse de él, extinguiéndose consecuencialmente la acción penal hecha valer y luego decretar su expulsión del país mediante la Resolución en contra de la que se acciona, requiere de una carga argumentativa superior a la meramente formal, como la expuesta en la decisión atacada, que se funda únicamente en las disposiciones legales y reglamentarias que cita, así como en la circunstancia no controvertida del ingreso al territorio nacional, por un paso no habilitado.
3º.- Que, la Ley N° 21.325, de Migración y Extranjería, publicada en el Diario Oficial con fecha 20 de abril de 2021, se encuentra con vigencia diferida, toda vez que comenzará a regir una vez publicado su Reglamento. No obstante lo anterior, su artículo octavo transitorio faculta a la Autoridad Administrativa para disponer “el egreso del territorio nacional de aquellos extranjeros que hubieren ingresado al país por pasos no habilitados, dentro del plazo de ciento ochenta días contados a partir de la publicación de la presente ley, sin que se les aplique sanción ni prohibición de ingreso al país. Tales extranjeros, de forma posterior a su egreso, podrán ingresar al país o solicitar residencia temporal, según corresponda, conforme a la normativa aplicable”.
4º.- Que, de lo anterior se sigue que la nueva Ley de Migraciones (cuya vigencia se encuentra diferida), no obstante despenalizar la migración irregular, mantiene a salvo, a través de sus disposiciones transitorias, la facultad conferida por el legislador a la Administración para disponer la expulsión de un ciudadano extranjero que ha ingresado irregularmente a territorio nacional, otorgándole un plazo de ciento ochenta días para ello, contados desde la publicación del citado cuerpo normativo.
5º.- Que así, entonces, la decisión de expulsar a un ciudadano extranjero, en cuanto implica la dictación de un acto administrativo terminal, debe necesariamente ser antecedida de un contencioso administrativo que se subordine a los principios contemplados en el artículo 4 la Ley N° 19.880 sobre Procedimientos Administrativos, entre ellos, los de escrituración, transparencia, contradictoriedad e imparcialidad, además de cumplir con las exigencias de fundamentación –tanto de hecho como de derecho- que le impone el inciso 2° del artículo 11 del citado cuerpo normativo, en cuanto pudiere afectar los derechos de los particulares.
6°.- Que, reiterando la necesidad de que una resolución de expulsión satisfaga estos criterios, esta Corte ha sostenido, en casos análogos: “Que en ese orden de ideas, en el presente caso la decisión ministerial revisada, sin perjuicio de lo expuesto en el motivo 3°) ut supra, no satisface tampoco las exigencias de razonabilidad, proporcionalidad y fundamentación propias de una decisión no arbitraria, al desatender completamente las circunstancias personales y familiares del amparado” (SCS Rol N° 6649-2013, de 9 de septiembre de 2013 y Rol N° 30176-2020, de 18 de marzo de 2020). En el mismo sentido este Tribunal ha argumentado “Que, en consecuencia, los fundamentos entregados por la autoridad carecen de razonabilidad, y considerando la afectación que ello genera en el derecho a la libertad personal del amparado, garantizado por la Constitución Política de la República, es motivo suficiente para revocar el fallo apelado” (SCS Rol N° 1539- 2015, de 05 de octubre de 2015).
7°.- Que en el caso de marras, aparece de manifiesto que la decisión de la Administración se adoptó luego de un procedimiento contencioso administrativo insuficiente, por cuanto la parte recurrente no fue oída ni pudo presentar las pruebas que estimare del caso, lo que torna en ilegal tal pronunciamiento en cuanto carece de la debida fundamentación, no pudiendo desprenderse de ella criterio alguno de proporcionalidad y razonabilidad, motivo por el cual la presente acción constitucional deberá ser acogida, al afectar la libertad ambulatoria de la persona en cuyo favor se acciona, sujeta a la medida de expulsión del territorio nacional.
8°.- Que, respecto de la parte actora debe tenerse además en consideración que la epidemia generada por el virus Covid-19, enfermedad que amenaza la vida y salud individual de la totalidad de la población mundial, misma que no ha sido controlada, además, las persecuciones políticas y dificultades económicas más las carencias sanitarias que padecen en sus países de origen quienes ingresan irregularmente a Chile, las que son de público conocimiento y que incluso, como es sabido, han llevado a naciones, a autorizar, recientemente, visas temporarias a cientos de ciudadanos extranjeros que han acudido hasta sus respectivas fronteras, de modo tal que de mantenerse el decreto de expulsión del territorio nacional de un ciudadano extranjero bajo tales circunstancias, implicaría necesariamente una afectación de la integridad física, psíquica y seguridad personal de los mismos.
9°.- En este sentido, la Declaración de Cartagena de 1984, recoge las Recomendaciones de la Comisión Interamericana de Derechos Humanos, precisando un concepto de refugiado al incluir en él a las personas que han huido de sus países porque, su vida, seguridad o libertad han sido amenazadas por la violencia generalizada, la agresión extranjera, los conflictos internos, la violación masiva de los Derechos Humanos u otras circunstancias que hayan perturbado gravemente el orden público; lo que es recogido posteriormente en la Declaración de San José de 1994. Por consiguiente, resultan aplicables en la especie, esta vez como principios propios del Derecho Humanitario Internacional, el de Defensa, Revisión de la Medida y Decisión Judicial Previa, de la No Devolución y No Rechazo en Frontera, haya sido o no reconocida la condición de refugiados, hayan ingresado o no regularmente al territorio nacional, normas del Derecho Internacional reconocidas a partir de la Convención de 1951, y artículo VII del Protocolo de 1967 y que proviene de la condición de aquellos. Esto ha sido reconocido, asimismo, de acuerdo al ius cogens en forma expresa en la Declaración y Plan de acción de México, para fortalecer la protección internacional en favor de las personas en América Latina.
10°.- Tal ámbito del Derecho Internacional ha sido recogido por la Ley 20.430, sobre Protección de Refugiados, y su Reglamento 837, artículos 1, 6, y 26, y, 1, 32, y 35, respectivamente. Por ello, carece de importancia de hecho y jurídica si el ingreso al territorio nacional se ha efectuado por las personas amparadas de forma regular o irregular, razonando y teniendo en cuenta que la salida del país de origen o del lugar en que tenían residencia ha sido urgente y precaria y a veces el extranjero debió ingresar al país necesariamente en forma irregular”.
Finalizo con tres reflexiones, a saber: i) de la lectura del fallo recién transcrito y los demás citados, lo único que se le puede imputar a la Corte Suprema es el hecho de respetar las garantías fundamentales de las personas migrantes y aplicar el ordenamiento jurídico; ii) cumplir con su misión constitucionalmente otorgada difícilmente puede transformarlos en causantes de crisis migratoria alguna y iii) cobra especial relevancia la cita efectuada ut supra de Rawls. Que exista un procedimiento reglado, contradictorio, imparcial, transparente y que la resolución sea fundamentada, y sea para todos y todas, es esencial en un estado democrático y constitucional de derecho. Tal parece, que lo único que se le puede reprochar a nuestro máximo tribunal en esta materia, es precisamente contribuir a mantener las bases de dicho estado, ni más ni menos.
Referencia
[1] En una segunda columna (o un eventual artículo) pretendo estudiar las expulsiones por condenas previas que también tiene bastante desarrollo en la jurisprudencia de la ECS.
[2] Véase la prevención del Ministro de la Excelentísima Corte Suprema Manuel Valderrama Rebolledo al concurrir al fallo confirmatorio esgrimiendo “Se previene que el Ministro Sr. Valderrama, concurre a la sentencia confirmatoria, teniendo en consideración, únicamente para ello, la epidemia generada por el virus Covid-19, enfermedad que amenaza la vida y salud individual de la totalidad de la población mundial, de modo que de mantenerse los decretos de expulsión del territorio nacional de los ciudadanos extranjeros bajo tales circunstancias, los pondría necesariamente en una situación de riesgo mayor de contagio”(fallos CS rol 50540-2020; 43928-2020; 43739-2020; 43759-2020; 39606-2020. En sentido similar fallos 19.168-2021 y 26.730-2021).
[3] “Artículo octavo.- Los extranjeros que hubieren ingresado al país por pasos habilitados con anterioridad al 18 de marzo de 2020 y se encuentren en situación migratoria irregular podrán, dentro del plazo de ciento ochenta días contados a partir de la publicación de la presente ley, solicitar un visado de residencia temporal sin ser sancionados administrativamente. Se otorgará el visado solicitado a todos aquellos que no tengan antecedentes penales. Una vez ingresada la solicitud, se les concederá un permiso temporal para la realización de actividades remuneradas durante el tiempo que demore su tramitación.
Se autoriza el egreso del territorio nacional de aquellos extranjeros que hubieren ingresado al país por pasos no habilitados, dentro del plazo de ciento ochenta días contados a partir de la publicación de la presente ley, sin que se les aplique sanción ni prohibición de ingreso al país. Tales extranjeros, de forma posterior a su egreso, podrán ingresar al país o solicitar residencia temporal, según corresponda, conforme a la normativa aplicable.
La policía no podrá permitir la salida del país de los extranjeros que se encuentren afectados por arraigo judicial o por alguna medida cautelar de prohibición de salir del país, salvo que previamente obtengan del tribunal respectivo la autorización correspondiente.
[4] En sentido semejante véase fallos de la ECS rol 45.368-2021 de fecha 17 de agosto de 2021 y rol 42.757-2021 de fecha 4 de agosto de 2021.
