Protocolo de acceso a la justicia de personas migrantes en Chile: presupuesto de un trato digno, igualitario y no discriminatorio. Por Vania Boutaud Mejías

Vania Boutaud Mejías.

• Magister en D. Público con mención en Derecho Constitucional de la Universidad Católica
• Magister © en D. público con mención en Transparencia,Probidad y Control de la U. Finis Terrae
• Maestranda en Magistratura y Derecho Judicial de la U.Austral
• Directora de Conversatorio Judicial
• Jueza de Garantía de Santiago.

 

El Poder Judicial de Chile ha colocado dentro de sus prioridades y como eje estratégico de la institución “facilitar el acceso a la justicia a la ciudadanía y ser reconocido por la opinión pública como una institución cercana, preocupada por la justicia y que mejora constantemente la tutela judicial”1 Así fue consagrado en el prólogo del Protocolo para el acceso a la justicia de personas migrantes en Chile, que fuera elaborado al amparo del proyecto “Acceso a la Justicia de Grupos Vulnerables”, bajo la coordinación del ministro de la Corte Suprema señor Lamberto Cisternas el año 2019, que se desarrolló bajo la asesoría técnica del programa Eurosocial de la Unión Europea con el objeto de elaborar un documento útil para abordar los casos que afectan a las personas migrantes, que proporcione reglas de actuación y mecanismos de tutela efectiva que aseguren una mayor protección en el acceso a la justicia.2 Este instrumento ha sido una valiosa herramienta, ya que se elabora teniendo en cuenta la realidad que hoy enfrentamos en relación al incremento sostenido del ingreso de personas migrantes (regulares e irregulares) y extranjeros refugiados a nuestro país, que debe estar en consonancia con la normativa nacional y con los estándares internacionales en materia de derechos humanos, ya que supone un reconocimiento a sus derechos y además la obligación de los Estados de respetar y garantizar sus derechos humanos, independientemente de su situación migratoria. Por lo tanto, atendida la especial condición de vulnerabilidad de migrantes y refugiados, el sistema judicial se debe configurar, como un instrumento para la defensa efectiva de los derechos de las personas en condición de vulnerabilidad.3 Así se reconoce en las Reglas de Brasilia sobre “Acceso a la justicia de las personas en condiciones de vulnerabilidad” en concordancia con la normativa internacional que ha adoptado la Asamblea General de las Naciones Unidas, en especial el Pacto Mundial sobre Refugiados y las recomendaciones del Alto Comisionado de las Naciones Unidas para los refugiados (ACNUR), toda vez que el fenómeno migratorio es global e impacta a casi la totalidad de los países del mundo. Esta condición de vulnerabilidad también ha sido reconocida por la Corte Interamericana de Derechos Humanos (Corte IDH) al destacar que este colectivo normalmente se encuentra “en una condición individual de ausencia o diferencia de poder respecto a los no-migrantes”4, estando los Estados obligados a garantizar que todas las personas extranjeras migrantes/refugiadas que así lo requieran puedan recurrir a la justicia y obtener una respuesta oportuna y efectiva frente a una necesidad humanitaria y legal. Así lo ha dicho en reiterados fallos: Caso de las niñas Yean y Bosico Vs. República Dominicana, de 8 de septiembre de 2005; Caso Vélez Loor Vs Panamá, de 23 de noviembre de 2010; Caso Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana, de 24 de octubre de 2012; Caso de Personas dominicanas y haitianas expulsadas Vs. República Dominicana, de 28 de agosto de 2014 y Caso Habbal y otros Vs. Argentina, de 31 de agosto de 2022.5

Acceso a la justicia como garantía de los derechos humanos

En el contexto que estamos analizando, podemos decir que el acceso a la justicia como garantía de los derechos humanos de las personas extranjeras migrantes, se encuentra reconocido como un derecho humano a partir de la Declaración Universal de los Derechos Humanos de 1948,6 al declarar en su artículo 8° que “Toda persona tiene derecho a un recurso efectivo ante los tribunales nacionales competentes…”, en concordancia con su artículo 10° que dispone “Toda persona tiene derecho, en condiciones de plena igualdad, a ser oída públicamente y con justicia por un tribunal independiente e imparcial, para la determinación de sus derechos y obligaciones o para el examen de cualquier acusación contra ella en materia penal”. En cuanto al derecho de acceso a la justicia, la Corte IDH ha destacado la necesidad de que las personas migrantes tengan acceso —sin discriminación – a los medios y recursos que les permitan amparar sus derechos, independientemente de su situación migratoria.
Es así, que en Opinión Consultiva OC-18/03 de 17 de septiembre de 20037, la Corte refiriéndose a la condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados señalara que se vulnera el derecho a las garantías y a la protección judicial por varios motivos: por el riesgo de la persona cuando acude a las instancias administrativas o judiciales de ser deportada, expulsada o privada de su libertad, y por la negativa de la prestación de un servicio público gratuito de defensa legal a su favor, lo cual impide que se hagan valer los derechos en juicio. Al respecto – agrega – que el Estado debe garantizar que el acceso a la justicia sea no solo formal sino real; y para el caso de aquellas personas que están trabajando, es concluyente al decir que los derechos derivados de la relación laboral subsisten, pese a las medidas que se adopten.8

Instrumentos internacionales

Cabe señalar, que en el caso de nuestro país, es necesario además tener presente los siguientes instrumentos internacionales, dada la importancia que revisten para el caso del control de convencionalidad que debe hacer un juez al momento de resolver alguna solicitud que implique cualquier restricción o una eventual vulneración de derechos: Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos (1966), ratificado por Chile el 10 de febrero de 1972; Pacto Internacional de Derechos Económicos, Sociales y Culturales (1966), ratificado por Chile el 10 de febrero de 1972; Convención sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra la Mujer (1979), ratificada por Chile el 7 de diciembre de 1989; Convención contra la Tortura y otros Tratos o Penas Crueles, Inhumanos o Degradantes (1989), ratificada por Chile el 30 de septiembre de 1988; Convención sobre los Derechos del Niño (1989), ratificada por Chile el 13 de agosto de 1990; Convención sobre los Derechos de las Personas con Discapacidad (2006), ratificada por Chile el 29 de julio de 2008; Convención Internacional para la Protección de Todas las Personas contra las Desapariciones Forzadas (2006), ratificada por Chile el 8 de diciembre de 2009; Declaración Americana de los Derechos y Deberes del Hombre (1948); Convención Americana de Derechos Humanos (1969), ratificada por Chile el 8 de octubre de 1990; Convención Interamericana para Prevenir y Sancionar la Tortura (1987), ratificada por Chile el 15 de septiembre de 1988; Convención Interamericana para Prevenir, Sancionar y Erradicar la Violencia contra la Mujer “Convención Belém do Pará” (1994), ratificada por Chile el 24 de octubre de 1996; Convención Interamericana sobre Desaparición Forzada de Personas (1994), ratificada por Chile el 13 de enero de 2010; Convención Interamericana para la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación contra las Personas con Discapacidad (1999), ratificada por Chile el 4 de diciembre de 2001; Convención Interamericana sobre la Protección de los Derechos Humanos de las Personas Mayores (2015), ratificada por Chile el 7 de noviembre de 2017; Convención sobre el Estatuto de los Apátridas (1954); Convención para Reducir los Casos de Apatridia (1961); Convención de Viena sobre Relaciones Consulares, ratificada por Chile el 1 de enero de 1968; y Convención Internacional sobre la Eliminación de Todas las Formas de Discriminación Racial (1965), ratificada por Chile el 10 de octubre de 1971. En este mismo sentido, existen otros instrumentos que reconocen a las personas migrantes y refugiadas derechos específicos como son: la Convención Internacional sobre la Protección de los Derechos de Todos los Trabajadores Migratorios y de sus Familiares (1990) – ratificada por Chile en 2005 y, respecto de las personas refugiadas, la Convención de Ginebra sobre los Refugiados (1951)16, y su protocolo en 1972 y la Ley de Refugio de 2010; el Protocolo sobre el Estatuto de los Refugiados de Nueva York de 1967 y la Declaración de Cartagena sobre Refugiados. También, cabe citar la Convención de las Naciones Unidas contra la Delincuencia Organizada Transnacional (2000) y sus protocolos relativos a: 1) Protocolo para Prevenir, Reprimir y Sancionar la Trata de Personas, Especialmente Mujeres y Niños y 2) Protocolo contra el Tráfico Ilícito de Migrantes por Tierra, Mar y Aire.

Dignidad Humana

El acceso a la justicia es un derecho humano que tiene su fundamento en la dignidad humana, que “es una cualidad intrínseca, irrenunciable e inalienable de todo y a cualquier ser humano, constituyendo un elemento que cualifica al individuo en cuanto tal, siendo una cualidad integrante e irrenunciable de la condición humana” 9. De esta forma, respecto de los derechos de migrantes, la Corte IDH recuerda que es permisible que el Estado otorgue un trato distinto a los migrantes documentados en relación con los migrantes indocumentados, o bien entre migrantes y nacionales, siempre que ese trato sea razonable, objetivo y proporcional y no lesione derechos humanos. Ejemplo de ello puede ser establecer mecanismos de control para la entrada y salida de migrantes, pero siempre asegurando el debido proceso y la dignidad humana independientemente de su condición migratoria.10 El profesor Humberto Nogueira va más allá y dice, “ella es asegurada, respetada, garantizada y promovida por el orden jurídico estatal e internacional, sin que pueda ser retirada a alguna persona por el ordenamiento jurídico, siendo inherente a su naturaleza humana; ella no desaparece por más baja y vil que sea la persona en su conducta y sus actos”.11

Igualdad y no discriminación

La Corte IDH al referirse a la “condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados” y a la “obligación de respeto y garantía de los derechos humanos, independientemente de cuáles de esos derechos estén reconocidos por cada Estado en normas de carácter interno o internacional”, considera evidente que todos los Estados, como miembros de la comunidad internacional, deben cumplir con esas obligaciones sin discriminación alguna, lo cual se encuentra intrínsecamente relacionado con el derecho a una protección igualitaria ante la ley, que a su vez se desprende “directamente de la unidad de naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona”. El principio de igualdad ante la ley y no discriminación impregna toda actuación del poder del Estado, en cualquiera de sus manifestaciones, relacionada con el respeto y garantía de los derechos humanos. Dicho principio puede considerarse efectivamente como imperativo del derecho internacional general, en cuanto es aplicable a todo Estado, independientemente de que sea parte o no en determinado tratado internacional, y genera efectos con respecto a terceros, inclusive a particulares. Esto implica que el Estado, ya sea a nivel internacional o en su ordenamiento interno, y por actos de cualquiera de sus poderes o de terceros que actúen bajo su tolerancia, aquiescencia o negligencia, no puede actuar en contra del principio de igualdad y no discriminación, en perjuicio de un determinado grupo de personas.12 Por lo tanto, en este orden de ideas, las personas en el contexto de la migración (tanto voluntaria como forzosa) tienen derecho al respeto y garantía de sus derechos humanos.13 Para las redactoras del “Protocolo de acceso a la justicia de personas migrantes en Chile”14, en el Sistema Interamericano de Derechos Humanos no existe un tratado específico para el tema migratorio. Sin embargo, los derechos reconocidos en la Convención Americana de Derechos Humanos (CADH), así como otros instrumentos que integran el corpus iuris interamericano de derechos humanos, son derechos que los Estados tienen que respetar y garantizar a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción. Es así, que la mayoría de los instrumentos de protección de derechos humanos consagran dos principios fundamentales: el principio de igualdad y el principio de prohibición de discriminación,15 que a la vez son los pilares del sistema de protección de los derechos humanos universal e interamericano, y pertenecen al dominio del jus cogens16, revestido de carácter imperativo, que acarrea obligaciones erga omnes de protección que vinculan a todos los Estados y generan efectos con respecto a terceros, incluso particulares.17 En ese sentido, sostienen que la noción de igualdad se desprende directamente de la naturaleza del género humano y es inseparable de la dignidad esencial de la persona, frente a la cual es incompatible toda situación que, por considerar superior a un determinado grupo, conduzca a tratarlo con privilegio; o que, a la inversa, por considerarlo inferior, lo trate con hostilidad o lo discrimine de cualquier forma del goce de derechos que sí se reconocen a quienes no se consideran incursos en tal situación de inferioridad. No es admisible crear diferencias de tratamiento entre seres humanos que no se correspondan con su única e idéntica naturaleza.18 Así pues, el artículo 1° de la CADH establece que: “Los Estados partes en esta Convención se comprometen a respetar los derechos y libertades reconocidos en ella y a garantizar su libre y pleno ejercicio a toda persona que esté sujeta a su jurisdicción, sin discriminación alguna por motivos de raza, color, sexo, idioma, religión, opiniones políticas o de cualquier otra índole, origen nacional o social, posición económica, nacimiento o cualquier otra condición social”.

Sistema de justicia penal 

Para adentrarnos a este punto, me parece relevante señalar que, la Corte IDH ha considerado que, tanto en procedimientos administrativos como judiciales, en los cuales se pueda adoptar una decisión que implique la deportación, expulsión o privación de libertad, es necesario que la persona cuente con la prestación de un servicio público gratuito de defensa legal, a objeto de evitar la vulneración del derecho a las garantías del debido proceso. En efecto, en situaciones como el Caso Vélez Loor Vs. Panamá, donde la consecuencia del procedimiento migratorio podía ser una privación de la libertad de carácter punitivo, la asistencia jurídica gratuita se vuelve un imperativo del interés de la justicia.19

En el caso de Chile, y atendida la contingencia suscitada con motivo del nuevo criterio de persecución penal dispuesto por el Fiscal Nacional – según Oficio 298/2023 de 10 de abril de 2023, por el que instruye a los fiscales del país, en los casos que se señala, solicitar ampliación del plazo de detención conforme lo dispone el artículo 132 del Código Procesal Penal y, en última instancia, la medida cautelar de prisión preventiva a fin de obtener la identidad de los imputados o, en su caso, proceder al enrolamiento ante el Servicio de Registro Civil e Identificación, mediante la obtención del denominado “Rut Provisorio” – sin discutir las atribuciones que le corresponden a la máxima autoridad de la institución20 – tal como lo expresara la Asociación Nacional de Fiscales del Ministerio Público, es necesario establecer criterios diferenciadores y dar una mirada a las estadísticas que se manejan en relación a las detenciones de personas migrantes y la necesidad de contar con enfoques diferenciados para el caso de personas que incurren en una falta administrativa, de aquellas que cometen delitos graves, que son reincidentes y se encuentran indocumentadas. De acuerdo con la jurisprudencia de la Corte IDH en el caso de Roche Azaña y otros Vs. Nicaragua, en Sentencia de 3 de junio de 2020 concluyó que el Estado no garantizó el derecho de acceso a la justicia y, por tanto, violó las garantías judiciales y protección judicial consagrados en los artículos 8.1 y 25 de la Convención Americana, en relación con el artículo 1.1 del mismo instrumento; y en el caso de Personas dominicanas y haitianas expulsadas Vs. República Dominicana, la Corte señala que el artículo 7.6 de la Convención protege el derecho de toda persona arrestada o detenida a recurrir ante un juez o tribunal competente, a fin de que éste decida, sin demora, sobre la legalidad de su arresto o detención y, si este fuera ilegal, ordene su libertad.21

Sin duda alguna, y apegándonos estrictamente a la legislación nacional (Ley 21.325)  en relación con el cumplimiento de normas internacionales, la migración indocumentada – per se – no puede ser sancionada penalmente, por ese sólo hecho, ya que es muy diferente a la condición en que se podría encontrar una persona extranjera que comete un delito grave (sólo a modo ejemplar: homicidio, tráfico ilícito de estupefacientes, porte ilegal de arma de fuego o de municiones, robo con intimidación o violencia, trata de personas, secuestro, violación, etc.) que no tiene arraigo y está indocumentada, o se niega a identificarse o da un nombre falso o bien suplanta la identidad de otro. Claramente, en ambos casos se requiere enrolar al ciudadano extranjero, asignarle un Rut, y contar con un sistema unificado de registro de huellas que permita lograr la identificación de la persona (de manera igualitaria en todo el país), por lo que, ese sólo registro, ya los pone en una situación muy diferente, por cuanto basta con que uno cumpla con un trámite administrativo y el otro, enfrente a la justicia penal como consecuencia de la comisión de un hecho que revista el carácter de delito. En el caso Nadege Dorzema y otros Vs. República Dominicana, la Corte IDH en relación con el artículo 7.4 de la Convención, ha considerado que “se deben analizar los hechos bajo el derecho interno y la normativa convencional, puesto que la información de los ‘motivos y razones’ de la detención debe darse ‘cuando ésta se produce’ y dado que el derecho contenido en aquella norma implica dos obligaciones: a) la información en forma oral o escrita sobre las razones de la detención, y b) la notificación, por escrito, de los cargos”. Es así, que la Corte IDH ha señalado que desde la óptica de los derechos de la persona detenida tres son los componentes esenciales del derecho debido al individuo por el Estado Parte: 1) el derecho a ser notificado de sus derechos bajo la Convención de Viena; 2) el derecho de acceso efectivo a la comunicación con el funcionario consular, y 3) el derecho a la asistencia misma.

 

Estadísticas

De acuerdo al Boletín de Migrantes, las detenciones de personas extranjeras desde el año 2018 al 2019 aumentaron en un 6,12%. Por su parte, la cantidad de víctimas de nacionalidad extranjera se incrementó en un 30,09%. Si se observan las mismas cifras para los años anteriores, 2016 (14.451 detenidos y 19.602 víctimas) y 2017 (19.602 detenidos y 46.013 víctimas), se aprecia que desde 2016 a 2019, esto es en cuatro años, la variación de detenidos es de 94,38% y de víctimas un 301,01%. De acuerdo a las estadísticas de la Defensoría Penal Pública, y a las publicaciones realizadas, a nivel nacional, en 2021 las personas extranjeras representaron solo el 5,6 por ciento del total de causas ingresadas a la DPP (17.346 de un total de 310.723). En otras palabras, el porcentaje fue tan bajo que se estimó que no puede tener una injerencia relevante en los fenómenos criminales ocurridos en el país. Pero, aunque los porcentajes son muy bajos, la tendencia ha ido al alza, tanto en números absolutos como en porcentajes.22 Cabe señalar, que los delitos que tienen mayor incidencia son los delitos por infracción a la Ley de Drogas y otros delitos contra la propiedad, representando un 47% de los registros de detenidos para el año 2018 y un 44% para el año 2019.
Sin perjuicio de ello, y atendido los grandes desplazamientos de refugiados y migrantes, no podemos ignorar las grandes consecuencias políticas, económicas, sociales, sanitarias y humanitarias, que provocan. Ningún Estado puede por sí solo gestionar esos desplazamientos,23 y por supuesto, nuestro país no está ajeno a ello; y menos nuestro sistema de justicia. Es así, que en el marco de la realidad social que hoy nos afecta, el Observatorio de la Migración Responsable, dio a conocer una cifra aproximada de “ingresos clandestinos”, los que totalizan 10.135 personas en tres meses, siendo 7.563 de nacionalidad venezolana, dicha información correspondería a las cifras actualizadas por la Policía de Investigaciones (PDI).24 Cabe indicar que la cantidad de detenidos de nacionalidad extranjera, no considera a la totalidad de imputados o requeridos ya que pueden existir algunos que no hayan pasado por una audiencia de formalización; o bien, no se le impute ningún delito, ya que puede suceder que el proceso termine por una forma distinta de la condena, como ocurre con una salida alternativa o bien que se declare ilegal la detención o se sobresea derechamente una causa. 

 

Situación de regularidad

De acuerdo con la información publicada por el Servicio Nacional de Migraciones (Sermig)25 al 31 de diciembre de 2021 la población extranjera que reside en Chile – que incluye sólo a personas que se encuentran en situación de regularidad – corresponde a 1.482.390 personas, lo que equivale al 7,5% de la población total del país, concentrándose en la Región Metropolitana la mayor cantidad de personas, esto es, 909.414, correspondiente al 61,3%; siendo seguidas por las regiones de Valparaíso y Antofagasta. 

Esta cifra, implica un alza de 1,5% en comparación con 2020, y de 14,1% en relación con 2018; debiendo señalar que la población migrante mayoritariamente comprende a ciudadanos de países como: Venezuela (444.423), Perú (246.508), Haití (180.272), Colombia (173.804), Brasil (132.094), Argentina (77.023), Ecuador (42.022), R. Dominicana (19.481).

Ahora bien, cabe precisar, que estas cifras son sólo una “estimación”, toda vez que, estas cifras se han incrementado, de acuerdo a los datos que maneja de la PDI para este año 2023 y sólo comprenden a aquellas personas que han ingresado por pasos habilitados, existiendo una cifra negra en relación a quienes han ingresado por pasos no habilitados, de manera irregular e indocumentados; y es ahí, donde se genera el mayor problema, ya que en caso de la comisión de un delito y ser detenido en flagrancia, no se cuenta con ningún tipo de información certera, ante la falta de un registro unificado de datos que cruce a toda la administración o un registro de huellas o biométrico que permita identificar a quienes no tiene pasaporte, ni documento nacional de identificación (DNI), a quien oculta su identidad o bien suplante la identidad de otro, que no tiene ningún tipo de arraigo y está muchas veces, en situación de calle. 

Informe del relator de las naciones unidas 

El Relator Especial sobre los derechos humanos de los migrantes, François Crépeau, ya en el año 2013 había presentado en su Informe A/68/283 a la Asamblea General de la Naciones Unidas, de conformidad con la resolución 67/172, un Informe referido a los Derechos Humanos de los Migrantes26, señalando: “134. Los derechos humanos deben ser una cuestión intersectorial en la que se inspiren todos los debates del Diálogo de alto nivel y los Estados deberían considerar el planteamiento de los temas siguientes:

• a) La despenalización de la entrada y la permanencia irregulares, que nunca deberían considerarse delitos penales;    
• b) El abandono de la detención como instrumento para abordar la migración irregular y el desarrollo de alternativas a la detención;
• c) Las medidas para asegurar la sensibilización con respecto a los derechos humanos de los migrantes;              
• d) Las medidas para luchar contra la xenofobia y la violencia xenófoba contra los migrantes;
• e) Las medidas para asegurar la protección eficaz de los derechos humanos de los niños en los Estados de tránsito y de destino;
• f) Las medidas para velar por el disfrute de todos los derechos económicos, sociales y culturales, en especial el derecho a la educación, la salud, la seguridad social y una vivienda adecuada, y los derechos laborales, en el caso de todos los migrantes, incluidos los migrantes irregulares;
• g) Las medidas para asegurar los derechos humanos de los migrantes en las fronteras, tanto a su entrada como durante los procedimientos de expulsión;
• h) Las medidas para garantizar que los migrantes tengan acceso efectivo a mecanismos que les permitan recurrir a instituciones independientes en relación con todas las violaciones de los derechos humanos que afronten; y
• i) El acceso efectivo a la justicia para todos los migrantes, sea cual sea su situación.

Por lo tanto, la nueva de Migración y Extranjería, Ley 21.325 publicada el 20 de abril de 2021, recoge estas recomendaciones y expresamente promueve, reconoce y garantiza los derechos humanos de las personas extranjeras que se encuentren en Chile, sin importar su condición migratoria.

Nudos críticos hoy

En razón de la decisión de persecución penal adoptada por el Fiscal Nacional, con motivo de los serios problemas de seguridad que vivimos y el fenómeno migratorio irregular que afecta a nuestro país y en la región, considerando la precaria realidad carcelaria que tenemos y las observaciones planteadas por el Consejo y Directorio de la Asociación Nacional de Fiscales, además de los cuestionamientos realizados por la Defensoría Penal Pública, en relación a la aplicación de la actual Ley 21.325 sobre migración y los tratados internacionales ratificados por Chile en materia migratoria, además de la existencia de un Protocolo de acceso a la justicia de personas migrantes en Chile y un Protocolo de defensa penal para personas migrantes y extranjeras, en el que colaboraron una serie de instituciones nacionales y extranjeras; teniendo presente las distintas Observaciones realizadas por la Corte IDH y los informes del relator de las Naciones Unidas, además de la jurisprudencia de la Corte Interamericana de Derechos Humanos y del Tribunal Europeo de Derechos Humanos, resulta atendible tener a la vista algunas consideraciones especiales, ya que la migración y la delincuencia son fenómenos muy diferentes, y no pueden abordarse de igual forma, por cuanto se debe garantizar y cumplir con los estándares internacionales en materia de derechos humanos de las personas migrantes y refugiadas: 

1. Considerando que en el caso de personas indocumentadas es necesario asignarles un Rut, es indispensable que este trámite se realice en forma rápida, sin la demora que se da hoy, ya que eso implicaría eventualmente tener a una persona privada de libertad, sólo para cumplir con un trámite administrativo. Se requiere intentar concentrar en un solo día las distintas actuaciones que exijan la comparecencia de una persona ante un mismo órgano judicial. Sin embargo, en términos prácticos se advierte muy complejo, ya que para eso el Servicio de Registro Civil debiese funcionar de lunes a domingo en el mismo horario que funcionan las salas de controles de detención de todos los Juzgados de Garantía del país, y la es evidente que la realidad que se vive en la Región Metropolitana no es la misma que en regiones.    
2. Debe existir un “protocolo de actuación común” para el caso de tratarse de personas migrantes con alguna condición especial como: adultos mayores, embarazadas o personas con capacidades diferentes o personas enfermas; ya que para el caso de niñas, niños y adolescentes, ellos no pueden ser sometidos a internación provisoria, salvo delitos que merezcan pena de crimen, conforme lo dispone expresamente el artículo 32 de la Ley 20.084. Estos grupos son especialmente vulnerables, por lo que, es necesario contar con un sistema coordinado de asistencia, incluso en casos urgentes, designar un curador ad-litem y aplicar medidas de protección, atendido que en estos casos se da una re-victimización.                
3. Se debe diferenciar además los casos en que se cometen delitos, de aquellos que no, ya que el encarcelamiento de una persona que jamás ha cometido un delito y su ingreso a un penal, por incumplir una obligación administrativa, infringe claramente el principio de separación que debe existir. Ver caso Vélez Loor Vs. Panamá. En este fallo la Corte IDH dispuso que “los migrantes deben ser detenidos en establecimientos específicamente destinados a tal fin que sean acordes a su situación legal y no en prisiones comunes, cuya finalidad es incompatible con la naturaleza de una posible detención de una persona por su situación migratoria, u otros lugares donde puedan estar junto con personas acusadas o condenadas por delitos penales”. Por lo tanto, si una persona sólo debe cumplir con el trámite de enrolarse, no debiese ingresar a un recinto penal, en los términos que se dispone hoy la prisión preventiva – como medida de última ratio – atendido los presupuestos legales que exige el artículo 140 del Código Procesal Penal.        
4. Debe garantizarse el derecho a la información de la persona en su máxima expresión, que conozca las razones de su detención – por motivos administrativos o por la comisión de un delito – según sea el caso; verificando que comprenda, debiendo otorgársele un facilitador cultural o un traductor.                                
5. Comprobar si se ha informado a la persona migrante de su derecho a informar sin demora a la oficina consular competente sobre su arresto, detención o puesta en prisión preventiva, ya que la omisión de este derecho puede constituir una vulneración del debido proceso y, por tanto, la privación de libertad que adolezca de este defecto pudiera ser ilegal. Esto permitiría que tanto el Ministerio Público como la Defensa pudiesen acceder a antecedentes objetivos del país de origen de la persona que se encuentra privada de libertad.    
6. Hay otros aspectos que me parecen relevantes como:
   1. a) que el ministerio del interior comparezca a cada una de las audiencias en que exista una imputación a un ciudadano extranjero en su calidad de colaborador;
   2. b) que exista un cruce de información de todas las instituciones públicas para facilitar el trabajo no sólo administrativo, sino que también judicial;
   3. c) que las estadísticas de cada institución sean actualizadas, ya que al día de hoy, no existen estimaciones de cifras oficiales que sean similares, esto comprende, Poder Judicial, Ministerio Público, Defensoría Penal Pública, Servicio de Registro Civil, Ministerio del Interior, Servicio Nacional de Migraciones, Gendarmería de Chile, entre otros. 

            Todas estas consideraciones están estrictamente circunscritas a la situación de aquellas personas migrantes que recién tienen contacto con el sistema penal chileno, ya que el análisis realizado no comprende a las personas extranjeras que están en calidad de condenadas, ya sea a una pena corporal efectiva o bien, o cumpliendo un beneficio alternativo de la Ley 18.216, o particularmente, en espera de que se materialice una expulsión por resolución judicial. 

En los párrafos anteriores cuando me refiero a garantizar y resguardar los derechos humanos de las personas extranjeras migrantes o refugiadas, estoy considerando al “sistema judicial” y no sólo al poder judicial, ya que es mucho más amplio, por cuanto comprende a las distintas instituciones, ya señaladas. Cobra especial relevancia entonces, esta idea de “sistema”, cuando estamos frente a una persona extranjera indocumentada, que ha sido imputada por la comisión de un delito, y respecto de la cual no se tiene ningún tipo de antecedente, ya que se abre paso al “sistema penal”, en el que hay una serie de organismos e instituciones, que deben garantizar el acceso a la justicia, el debido proceso y el respeto a las garantías judiciales, con pleno respeto a principios pro-homine, de igual y no discriminación, de universalidad, de interdependencia, indivisibilidad y progresividad; interés superior del niño, niña o adolescente migrante; unidad familiar; no revictimización, presunción de inocencia y no devolución (principio este último que no es absoluto y que depende, según sea el caso). Cada caso, debe ser resuelto según las particularidades que presenta y como bien dispone la CIDH “es permisible que el Estado otorgue un trato distinto a los migrantes documentados en relación con los migrantes indocumentados, o bien entre migrantes y nacionales, siempre que ese trato sea razonable, objetivo y proporcional y no lesione derechos humanos. Ejemplo de ello puede ser establecer mecanismos de control para la entrada y salida de migrantes, pero siempre asegurando el debido proceso y la dignidad humana independientemente de su condición migratoria”, por lo que, toda resolución que se adopte debe estar en el marco del “Protocolo de acceso a la justicia de personas migrantes en Chile” como presupuesto de un trato digno, igualitario y no discriminatorio.

  

Bibliografía

(1) Planificación estratégica del Poder Judicial de Chile, Plan 2015-2020.
(2) Protocolo para el acceso a la justicia de personas migrantes en Chile. Herramientas Eurosocial Nº 17/2019. Carmen Miguel Juan y Macarena Rodríguez Atero, pág.5. 
(3) Las Reglas de Brasilia sobre “Acceso a la Justicia de las Personas en Condición de Vulnerabilidad” fueron aprobadas por la XIV Cumbre Judicial Iberoamericana, que tuvo lugar en Brasilia durante los días 4 a 6 de marzo de 2008.
(4) Opinión Consultiva (OC) 18/03 de la Corte IDH, de 17 de septiembre de 2003. Condición jurídica y derechos de los migrantes indocumentados, párr. 112.
(5) Cuadernillo de Jurisprudencia de la CIDH, año 2022.
(6) Lillo Ricardo, “El derecho de acceso a la justicia”, Columna de opinión en Diario Constitucional -  https://www.diarioconstitucional.cl/articulos/409765/
(7) Opinión Consultiva CIDH. OC-18/03 de 17 de septiembre de 2003. Serie A N°18
(8) Op. Consultiva citada. Pág. 59
(9) Nogueira Humberto, “Derechos fundamentales y garantías constitucionales”, Centro de Estudios Constitucionales de la Universidad de Talca, Tomo I, Librotecnia, 4ª Edición, Año 2013, pág. 239 
(10) Op. Consultiva citada. 
(11) Nogueira Humberto, Ob. Cit. Citando a González Pérez, J. “La dignidad de la persona”, Ed. Civitas, Madrid, 1986, pág.25
(12) Op. Consultiva citada.
(13)  https://eurosocial.eu/wp-content/uploads/2020/05/Herramienta-17.png
(14) Este corresponde a un estudio realizado por las expertas Carmen Miguel Juan, doctora en Derecho por la Universidad de Valencia y Macarena Rodríguez, magister en Derechos Humanos Universidad de Notre Dame, bajo la coordinación del Consejo General de la Abogacía Española, se sostiene que el principio fundacional del derecho internacional de los derechos humanos es que los derechos humanos no nacen del hecho de ser nacional de un determinado Estado, sino que tienen como fundamento los atributos de la persona humana.  
(15) Carmen Miguel Juan y Macarena Rodríguez, “Protocolo de acceso a la justicia de personas migrantes”, Herramientas Eurosocial N°17, Principios generales aplicables a personas migrantes y a personas necesitadas de protección internacional, pág.27
(16) Según la Convención de Viena sobre el Derecho de los Tratados, una norma de ius cogens tiene cuatro características: 1) estatus de norma de derecho internacional general, 2) aceptación por la comunidad internacional, 3) inmunidad de derogación y 4) puede ser modificada únicamente por una norma de la misma jerarquía. 
(17) Opinión Consultiva (OC) 4/84 de la Corte IDH, de 19 de enero de 1984. Propuesta de modificación de la Constitución Política de Costa Rica relacionada con la naturalización, párr.118. 
(18)  Opinión Consultiva, citada, párr.55.
(19) Cuadernillo de Jurisprudencia de la CIDH, año 2022.
(20) Carta de la Asociación de Fiscales del Ministerio Público. Francisco Bravo.13 de abril de 2023.
(21) Cuadernillo de Jurisprudencia de la CIDH, año 2022.
(22) Alejandro Gómez Raby y Rodrigo Lillo Vera, “Criminalidad y migración: una relación imaginaria de la que debe hacerse cargo la defensa penal”, Revista de la Defensoría Penal Pública, pág. 2
(23) Boletín N°4 Mesa de Acceso a la justicia de migrantes y extranjeros, integrada por Carabineros de Chile, Defensoría Penal Pública, Instituto Nacional de Derechos Humanos, Ministerio de Justicia y Derechos Humanos, Ministerio Público de Chile, Ministerio de Relaciones Exteriores y Policía de Investigaciones. (2021-05), pág. 9, 10 y 12.
(24) Publicación de El Mercurio. Cuerpo C2, de 17 de abril de 2023.
(25) https://serviciomigraciones.cl/estadisticasmigratorias/ 
(26) Resolución aprobada por la Asamblea General de la Naciones Unidas el 19 de septiembre de 2016, Declaración de Nueva York para los Refugiados y los Migrantes, pág.2.