Irina Domurath. Doctora en Derecho de la Universidad de Copenhague y de la Universidad de Islandia. Abogada alemana (Segundo Examen de Estado). Diplomada en ciencias jurídicas en la Universidad Humboldt de Berlín (Primer Examen de Estado). LLM de la Universidad de Islandia en Derecho Internacional Ambiental y Recursos Naturales. Becaria Fondecyt de posdoctorado n° 3190236. Académica e Investigadora de la Universidad Central de Chile.
El 28 de agosto de 2021, la Convención Constituyente publicó un documento de trabajo sobre el futuro del sistema de protección de los Derechos Humanos (DDHH, en adelante) en Chile denominado “Propuestas de la Comisión de Derechos Humanos, verdad histórica, bases para la justicia, reparación y garantías de no repetición para la Comisión de reglamento de la Convención Constitucional” Propuesta”, en adelante). Siguiendo el modelo de los largos catálogos de DDHH de constituciones jóvenes (como por ejemplo la colombiana), la Propuesta contiene un catálogo de derechos o grupos de derechos, el cual incluye no solo derechos bien establecidos como el “derecho a la libertad”, sino también otros de nueva generación y conceptualmente nebulosos como el “derecho a las neurodiversidades”. En esta columna quisiera hacer una reflexión crítica al discurso contemporáneo de DDHH en Chile, reflejado en esta Propuesta.
Para empezar, una aclaración. Esta no es una crítica a los DDHH. Evidentemente, la protección de DDHH es una parte necesaria de todo sistema legal moderno y fundamental para la organización de las relaciones entre las personas y el Estado. Esta nota es más bien un intento de crear conciencia acerca de la necesidad de mover el foco del debate constituyente desde “Más DDHH” hacia cómo hacer la protección de los DDHH más efectiva. Para este fin, sostengo que el actual discurso de “Más DDHH” es contraproducente para la propia causa que busca defender: el mejoramiento de la gobernanza legal para conseguir justicia social. Es contraproducente por dos razones: primero por la proliferación de derechos y, segundo, por el descuido de su conceptualización. Como consecuencia, los DDHH podrían no alcanzar su potencial para contribuir a la justicia social.
Examinemos la primera razón: la proliferación de derechos. Aun cuando la idea detrás de los DDHH se puede rastrear hasta la antigüedad, es en el siglo veinte –y más precisamente con el final de la Segunda Guerra Mundial y el establecimiento de las Naciones Unidas– cuando surge un sistema internacional de protección de los DDHH. El discurso de los DDHH floreció también en países que transitaron a la democracia luego de regímenes dictatoriales de diversa índole, como en Chile. Los movimientos por los derechos civiles en la década de 1960 y los discursos identitarios, llevaron al reconocimiento no solo de la importancia de los DDHH, sino también de su diversidad. Grupos nacionales, minorías étnicas, LGBTQ+, y otros grupos basados en identidades específicas, comienzan a invocar a los DDHH para sus causas, orientadas hacia mayor igualdad jurídica y justicia social. Actualmente, el derecho internacional reconoce más de 300 DDHH. Ellos van desde el derecho a estar libre de tortura hasta el derecho a “una conexión a internet asequible”. [1]
Por una parte, esta proliferación puede ser considerada un mero reflejo de la complejidad social, donde vulnerabilidades y discriminaciones son vividas por las personas de modo superpuesto, (interseccional).[2] Por otra parte, incluso activistas de los DDHH han reconocido que la proliferación de DDHH podría ir en detrimento de su propia causa.[3] Conceptos tales como el “rebasamiento de derechos” –utilizado por Duncan Kennedy en su crítica al discurso de DDHH en los Estados Unidos[4] – o “inflación de derechos”, [5] apuntan a que la proliferación de DDHH puede disminuir su poder persuasivo tanto en la arena política como en el discurso legal. En otras palabras: más derechos no se traduce automáticamente en más justicia.
En contraste con la Propuesta, constituciones antiguas incluyen bastante menos derechos humanos y fundamentales sin que ello repercuta en un sistema legal menos justo. La constitución alemana que data de 1949 tiene solo 19 artículos con derechos fundamentales. Nuevos discursos sobre derechos, especialmente los concernientes a minorías, son incluidos dentro de derechos más generales tales como el “derecho a un trato igualitario” y “a la autonomía personal”. Su rango de protección puede ser ampliado para reflejar transformaciones sociales, acomodando por ejemplo derechos a la autonomía sexual y a la identidad. No obstante esta, llamémosla, economía del número de derechos, la Alemania contemporánea no es conocida por ser un país con un alto grado de violaciones a los DDHH. El caso alemán muestra que la proliferación de DDHH no es condición necesaria (menos suficiente) para tener un sistema constitucional moderno que respete los DDHH.
Ahora examinemos la segunda razón: problemas de conceptualización en el discurso de DDHH. La discusión sobre DDHH tiende a desplazar y suplantar otros discursos tales como los éticos y morales, los que –es posible argumentar– anteceden a la discusión de DDHH.[6] También desplazan a discusiones pragmáticas orientadas a la resolución de problemas. Esto significa que frecuentemente se acude a los DDHH con el fin de escamotear contraargumentos políticos o discusiones acerca del rango y límites de los DDHH. En estos casos, la invocación a los DDHH es utilizada para poner un punto final a la deliberación. Frecuentemente, los DDHH se mencionan para refrendar la rectitud de un argumento cuando es puesto en entredicho por otro contraargumento. No obstante, como Kennedy observó para los Estados Unidos, esta práctica permite a los proyectos políticos tanto de la izquierda como de la derecha instrumentalizar los DDHH para la consecución de sus propios intereses.[7]
Esto no solo vacía de sentido al discurso de los DDHH, sino que además impide el abordaje y solución de problemas legales apremiantes. El discurso de “Más DDHH” no resuelve los problemas inherentes al balance de derechos, esto es: cómo hacer efectivos derechos que son contradictorios. “Más DDHH” ignora que la mayoría de los derechos humanos son sustancialmente limitados y que es prerrogativa del Estado definir cómo protegerlos (en acuerdo con tratados internacionales ratificados). “Más DDHH” no resuelve los problemas inherentes acerca de si la acción afirmativa es necesaria o no, de si garantizar un tratamiento especial o un tratamiento equitativo, ni de cómo lidiar legalmente con la experiencia de la interseccionalidad. “Más DDHH” no significa mayor claridad legal. En efecto, uno se podría preguntar cuál sería la diferencia conceptual entre “derechos de las diversidades sexo-genéricas” y los “derechos sexuales y reproductivos”; o qué derechos comprenden los “derechos de infancia y juventudes” y los “derechos de personas mayores” que no estén ya comprendidos por otros derechos.
Por cierto, una constitución es tanto un documento jurídico como político. Y el reconocimiento político de los Derechos Humanos y fundamentales es importante para la legitimidad de cualquier constitución. Sin embargo, la crítica al discurso de los DDHH y particularmente al discurso de “más DDHH” permea ambos aspectos –jurídico y político– de una constitución. En lugar de catalogar la mayor cantidad posible de Derechos Humanos, las discusiones futuras de los constituyentes debieran orientarse a 1) hacer una distinción conceptualmente rigurosa de un conjunto acotado y claramente definido de derechos, 2) establecer rangos y límites para su implementación; 3) identificar las prerrogativas del Estado para garantizar la protección de dichos derechos; y 4) identificando qué bienes serán objetos de la gobernanza pública y cuáles de la gobernanza privada (a través de mercados) en Chile. Esta discusión podría hacer la protección de los Derechos Humanos más efectiva.
Referencias
[1] Por ejemplo en Italia: https://www.camera.it.
[2] Crenshaw (1989) ‘Demarginalizing the Intersection of Race and Sex: A Black Feminist Critique of Antidiscrimination Doctrine, Feminist Theory and Antiracist Politics’ University of Chicago Legal Forum Vol 1989, n° 1, http://chicagounbound.uchicago.edu.
[3] D’Souza (2018) What’s Wrong with Rights? Social Movements, Law and Liberal Imaginations (Pluto Press); Brean (2015) ‘The dark side of ‘rights inflation’: Why activists should ‘reject the impulse to frame all grievances as human rights’, National Post, 1 June 2015, https://nationalpost.com.
[4] Duncan Kennedy (2002) ‘The Critique of Rights in Critical Legal Studies’ in Brown & Halley (eds) Left Legalism/Left Critique (Duke University Press).
[5] Brean (2015) National Post, https://nationalpost.com.
[6] Biggar (2021) What’s Wrong With Rights (Oxford University Press).
[7] Ver por ejemplo Sanders (2018) ‘Norm spoiling: Undermining the international women’s rights agenda’ International Affairs 94(2), 271–291. https://doi.org/10.1093/ia/iiy023.
