Juan Antonio Nuñez Rojas. Abogado. Magíster en Derecho Procesal Penal, magíster en Derecho Procesal y Litigación, magíster en Docencia Universitaria, magíster en Derecho del Trabajo y Seguridad Social. Académico de la Universidad Central.
Históricamente las Constituciones han nacido en momentos de crisis y quiebres constitucionales. En Chile estamos en un proceso que se dirige a establecer una Carta Fundamental que debe adaptarse a condiciones en constante cambio, como también adecuarse a las nuevas necesidades sociales, económicas y culturales existentes.
Debe considerarse en la redacción de este nuevo texto, el restablecimiento de la tradición constitucional chilena -republicana, democrática y social- como marco para la nueva Constitución; modernizándola, pero manteniendo normas que son inherentes a nuestro constitucionalismo, tal como lo dispone la Ley de Reforma Constitucional recién aludida, en el sentido que “El Texto de Nueva Constitución que se someta a plebiscito deberá respetar el carácter de República del Estado de Chile, su régimen democrático, las sentencias judiciales firmes y ejecutoriadas y los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes” (Art. 135 último inciso). Los derechos fundamentales son parte central de toda Constitución.
Mínimos básicos
No hay duda, de que este proceso reflexivo de propuesta constitucional tiene la necesidad de tratar de lograr un cambio lo más integral posible, todo lo cual parte de la evidencia histórica, plenamente acreditada por la experiencia de los últimos 80 años a nivel latinoamericano, de que las reformas parciales o de falta de profundidad real no han dado buen resultado y, por el contrario, han acabado nulificando la necesaria unidad contextual y conceptual que deben tener los textos constitucionales.
Resulta clave aportar algunas pautas de reflexión para poder intentar un cambio de la magnitud que se requiere y que sirva para reconfigurar por completo (o al menos de manera importante) el sistema constitucionalmente previsto de derechos fundamentales. La determinación de qué derechos tienen ese carácter y cuál es su fundamento, es un paso previo a determinar el concepto de bloque constitucional de derechos fundamentales, exigiendo como punto de partida el dato constitucional positivo y de los instrumentos del derecho internacional vinculante para el Estado chileno.
Lo anterior nos lleva a afirmar que la dignidad humana es una cualidad intrínseca, irrenunciable e inalienable de todo ser humano (constituyendo un elemento que cualifica al individuo en cuanto tal), siendo esta dignidad un dato antropológico y ontológico asumido y garantizado como integrante e irrenunciable de la condición humana por parte de la Constitución Política de Chile y del ordenamiento básico de la convivencia internacional a través del derecho internacional vigente. Es esta dignidad humana la que es asegurada en sus atributos por los derechos fundamentales y la que debe ser asegurada, respetada, garantizada y promovida por el orden jurídico estatal e internacional, sin que pueda ser retirada a alguna persona por el ordenamiento jurídico. Así, los derechos fundamentales se configuran como una unidad normativa con valor constitucional, independiente de las fuentes formales de donde emanen los mismos, en donde la Constitución debe comprometerse con la dignidad de la persona humana, estableciendo una premisa antropológica-cultural que incorpora como regla jurídica.
El bloque constitucional de derechos fundamentales en Chile está constituido por los atributos y garantías de los derechos esenciales asegurados directamente por la Constitución y por las normas de reenvío expresa y directamente establecidas por ella y que remiten al Derecho Internacional convencional, constituyendo así un bloque de derechos que tienen una unidad indisoluble por su común fundamento, siendo todos estos derechos y atributos que emanan de la dignidad humana, como lo determinan tanto el propio texto fundamental como las fuentes del derecho internacional, principalmente las fuentes convencionales de este último. Basta en este sentido tener presente la Declaración Universal de Derechos Humanos, el Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos de Naciones Unidas y la Convención Americana sobre Derechos Humanos.
En virtud de su unidad de naturaleza de constituir atributos y garantías que concretan derechos y tienen su fundamento en la dignidad humana reconocida constitucionalmente, el bloque constitucional de derechos fundamentales, se constituye unificado, sustantivo o material de atributos y garantías de los derechos, al cual la misma Carta Fundamental le reconoce una fuerza normativa superior, permitiendo que este bloque constituya una limitación para el ejercicio de la soberanía y de las competencias de los órganos constituidos del poder público estatal, como lo determina expresamente la Constitución en su artículo 5° inciso 2°, debiendo todas las normas internas del Estado y todos los actos de sus órganos y autoridades estatales conformarse materialmente a los contenidos sustanciales de dicho bloque de derechos.
El Capítulo III de la Constitución Política (artículo 19 N° 1 a 26) es el catálogo de derechos más completo de todas las constituciones chilenas. Incluso contiene algunos derechos que se manifiestan como verdaderas normas desarrolladas (art. 19 N° 24 sobre derecho de propiedad, que regula la propiedad minera y la propiedad de las aguas; y N° 3 sobre igualdad en el ejercicio de los derechos, por ejemplo); sin embargo, su amplitud no significa que sea un catálogo taxativo. Desde luego, existen otros derechos contenidos en diversas disposiciones constitucionales de la misma Constitución, como son los derechos de libertad, igualdad y dignidad (Art.1°), el derecho a sufragio (Art. 13), el derecho a reclamar para hacer efectiva la responsabilidad del Estado (Art. 38), entre otros.
Tampoco significa que no puedan ser incluidos otros derechos, ya que en virtud del segundo inciso del artículo 5° se comprenden los derechos esenciales que emanan de la naturaleza humana y éstos varían en el tiempo según el desarrollo social y el progreso de la humanidad. Esta disposición ha sido considerada por la doctrina y la jurisprudencia como una cláusula de apertura a derechos contenidos en los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes. Ejemplos son el derecho a la identidad personal, el derecho a estar informado, el derecho a la propia imagen, incluso el derecho al olvido, entre otros. Todos ellos con reconocimiento en la doctrina y jurisprudencia. También la jurisprudencia ha señalado que “no es necesario que un derecho esté configurado expresamente en la Constitución formal o en el derecho internacional para ser derecho esencial o fundamental”. Como lo ha señalado el profesor Humberto Nogueira, “ellos pueden deducirse de valores, principios, fines y razones históricas que alimentan el derecho positivo constitucional e internacional”. Los principios generalmente invocados son la soberanía popular, el régimen democrático y la forma republicana de gobierno.
Dentro del conjunto de reformas efectuadas en Chile a partir del año 1989, las modificaciones que se han realizado a la estructura original de los Derechos Fundamentales en el Capítulo III de la Carta Fundamental han sido escasas. La mayoría de las enmiendas han dicho relación con las llamadas reformas políticas a la democracia formal destinadas a mejorar los procedimientos de representación y gobierno, pero sin mucha preocupación en aspectos sustanciales que apunten al contenido de los derechos fundamentales y sus garantías.
Ahora bien, en cuanto al principio de subsidiariedad, este no presenta reconocimiento explícito en la Constitución; sin embargo, donde se radica un aspecto que ha levantado críticas es en la disposición transcrita, junto con otras contenidas en el Capítulo III del texto constitucional, en el sentido de que la actual Constitución avalaría un Estado subsidiario, con mínima intervención estatal en materias económicas y sociales, favoreciendo en cambio una amplia y excesiva libertad de empresa y particulares.
A la autonomía y amparo de los grupos intermedios, se unen disposiciones contenidas en el Capítulo III que se orientan en el mismo sentido, como son el aseguramiento del derecho de las personas a desarrollar cualquiera actividad económica, es decir, el derecho a la libertad económica y la limitación para que el Estado pueda intervenir en materia económica y desarrollar actividades empresariales, ya que sólo puede desarrollarlas si una ley de quórum lo autoriza (Art. 19 N° 21); la no discriminación arbitraria en el trato económico que debe dar el Estado y sus organismos (Art. 19 N° 22); la libertad para adquirir el dominio de toda clase de bienes, con contadas excepciones (Art. 19 N° 21); como asimismo la fuerte vigorización del derecho de propiedad (Art. 19 N° 24). Todo lo cual favorece el rol subsidiario del Estado, en su versión reducida.
Así las cosas, creemos posible como puntos de discusión que las propuestas para la nueva Constitución de derechos fundamentales podrían ser las siguientes:
1- El principio de igualdad de todos los habitantes y las prohibiciones de discriminación por razón de ascendencia, sexo, lengua, lugar de origen, religión, convicciones políticas, preferencias sexuales, situación económica o condición social.
Como el principio de igualdad debe entenderse en sentido material o sustancial y no solamente formal, quizá habría que ponderar la posibilidad de introducir alguna especie de discriminación positiva a favor de las mujeres a la hora de ocupar puestos de representación o de integrar los órganos directivos de los partidos políticos, como sucede ya en diversos países. En tal caso, se podría establecer en la Constitución que el 50% de las candidaturas en las Cámaras del Congreso y el mismo porcentaje en las direcciones de los partidos deberían reservarse a las mujeres, aunque es algo que, desde luego, debe discutirse y ponderarse con todo detenimiento.
2- El reconocimiento de la cláusula del contenido esencial de los derechos, siguiendo el modelo de la Constitución alemana de 1949 (artículo 19.2), portuguesa de 1976 (artículo 18.3) y española de 1978 (artículo 53.1), entre otras. El contenido esencial de los derechos fundamentales opera sobre todo como una “reserva” frente al legislador, impidiendo que la inactividad legislativa pueda vulnerar el núcleo mismo de los derechos; también sirve para evitar la existencia de leyes restrictivas en materia de derechos fundamentales, suponiendo, en consecuencia, una limitación a la “libertad de configuración legal” del legislador sobre los derechos.
3- Las condiciones para la suspensión de los derechos fundamentales; entre esas condiciones habría que incluir la previa y esencial declaración del “Estado de sitio” o de “emergencia”, su aprobación por una mayoría calificada del Congreso Pleno y la posibilidad de que fuera revisada -aunque sin tener efectos suspensivos completos, porque si no se volvería inútil- por los tribunales nacionales e internacionales.
4- La prohibición de la arbitrariedad de los poderes públicos, al estilo del artículo 9.3 de la Constitución española de 1978.
5- El derecho a la resistencia civil de los ciudadanos frente a los atentados ilegales contra sus derechos y libertades.
6- El derecho a la identidad personal, a la propia imagen, a la intimidad personal y familiar y al honor (incluyendo el derecho a la reputación y al buen nombre).
7- La libertad de conciencia, de religión y de culto. El Estado debe mantenerse neutral con respecto a cualquier religión, tolerando toda manifestación que no vaya en contra de los derechos fundamentales o de las leyes penales. La libertad de conciencia pudiera dar lugar al nacimiento de la “objeción de conciencia” con respecto al cumplimiento de leyes que puedan involucrar la condición moral de los obligados por dichas normas; tal podría ser el caso del servicio militar.
8- La libertad de creación artística y cultural, así como las libertades de enseñanza y de aprendizaje. La enseñanza pública no podrá ser confesional, ni guiarse por posiciones filosóficas, estéticas, políticas o ideológicas del gobierno en turno. En esa medida, los planes y programas de estudio obligatorios (los de nivel básico y medio) serán confeccionados tomando en cuenta la opinión de los padres y de los expertos de la comunidad en materia educativa.
9- La libertad de reunión y manifestación.
10- La libertad de trabajo y de acceso a la función pública. Por lo que hace a este último derecho, todas las personas podrán acceder en términos de igualdad y libertad a la función pública; todos los cargos públicos serán sujetos a concurso, salvo aquellos en los que, por su peculiar naturaleza, la ley disponga otra cosa. Con esto se podría crear una garantía institucional suficiente -que en cualquier caso deberá ser desarrollada por la legislación ordinaria- para crear con carácter general el servicio civil de carrera.
Se requiere el reconocimiento de derechos omitidos a la fecha en la Constitución vigente, como son el Derecho a la vivienda, reconocido en los tratados internacionales suscritos por Chile, omitido en todos nuestros ordenamientos constitucionales y que también hoy, sin embargo, la amplitud de catálogo de derechos aún carece de reconocimiento constitucional. El derecho de la participación, aun en Chile no es posible convocar a un plebiscito, salvo el caso contemplado en el capítulo de reforma constitucional, con motivo de desacuerdo entre el presidente de la República y el órgano legislativo; también en el caso de los plebiscitos comunales. Nada más.
En el derecho comparado son abundantes los ejemplos de consagración de mecanismos de democracia semidirecta que permiten la participación ciudadana en decisiones fundamentales, tales como los referéndum para consultar sobre textos normativos, o la iniciativa popular para radicar en la ciudadanía la posibilidad de obligar al Congreso a legislar sobre una determinada materia de interés general. Estos mecanismos de participación con una adecuada regulación enriquecen y complementan la democracia representativa.
En cuanto al recurso de protección o garantía para todos los derechos, tal como se ha señalado, la Constitución se encuentra en un evidente déficit, aunque se han implementado de manera indirecta la protección a través de la jurisprudencia de los tribunales de justicia, aun es irregular, y, en no pocos casos, provoca desigualdad entre los afectados, ya que la jurisprudencia no es uniforme y tampoco podría serlo frente a las múltiples realidades. Por ende, se requiere ampliar el recurso de protección para dar garantía a todos los derechos constitucionalmente reconocidos, de manera progresiva y con responsabilidad fiscal.
El correcto establecimiento de los derechos fundamentales, su buena redacción y sistematización, pueden constituir un paso importante para el desarrollo y tutela de los mismos, pero servirán de muy poco si, junto a ellos, no se establece un sistema igualmente eficaz y correcto de garantías. Hoy en día el reto fundamental de los derechos no se encuentra en su establecimiento sino en los modos efectivos en que pueden ser garantizados. Y esto no podrá nunca lograrse sino se asumen una serie de compromisos cívicos y políticos que hagan de los derechos una de las tareas fundamentales del Estado, o mejor, su tarea fundamental, en singular.
