Rebeca Zamora Picciani. Académica de la Universidad Central.
Mediante el Dictamen de 16 de abril de 2021 (Ord.1259), la Dirección del se pronunció respecto a una consulta formulada por el sindicato de trabajadores de un retail respecto a las trabajadoras que, debido a la lactancia y el régimen especial al que se acogen conforme los artículos 206 y siguientes del Código del Trabajo, trabajaban menos horas y por tanto, al estar vendiendo en un menor tiempo, les es mucho más difícil llegar a las metas cuando se trata de incentivos variables, comisiones, etc.
En el Dictamen se establece que esta situación implica discriminar respecto a otras mujeres (sin lactancia) y hombres que sí pasan más tiempo en el trabajo o al menos cumplen la jornada laboral que se considera al establecer metas. En otras palabras, la protección de la lactancia implica no ser castigado por trabajar menos horas y se volvería injusto exigir lo mismo a quien tiene menos tiempo para llegar a una meta.
Esto implicaría, a su vez, una transgresión al principio de igualdad de remuneraciones contemplado en el artículo 62 bis del Código del Trabajo, lo que además constituye una abierta discriminación que, conforme a la jurisprudencia, podría constituir un hecho que dé lugar a una acción de tutela laboral.
Es así como el Dictamen se refiere expresamente a la “perspectiva de género” y su necesario enfoque a partir de lo dispuesto en la Constitución de la Organización Internacional del Trabajo (OIT) y distintos convenios que son aplicables en la materia referidos a igualdad de remuneración, discriminación del empleo, protección de trabajadores con responsabilidades familiares y protección de la maternidad, todos vigentes en nuestro país. Y aunque el Dictamen no lo mencione, no cabe duda de que las mismas materias y en el mismo sentido, se encuentran recogidas en la Convención Interamericana para prevenir, sancionar y erradicar la Violencia contra la Mujer o “Convención De Belem Do Para”.
Es un poco llamativo que este Dictamen no llamara fuertemente la atención, aun cuando establece una regla que podría implicar cambios profundos en el establecimiento de incentivos variables, obligando a establecer reglas especiales (y proporcionales), a fin de que la lactancia no implique un perjuicio para la madre (que no tendrá el padre). En definitiva, el Dictamen se hace cargo de establecer una regla específica de equidad de género en los incentivos: una corrección que permitirá lograr igualdad de condiciones.
Una regla como esta, complementa lo señalado en el ORD. N°1884/14 de 11 de junio de 2020, en que, en plana pandemia, la Dirección del Trabajo estableció que, en el marco de la prestación de servicios bajo la modalidad de trabajo a distancia o teletrabajo, el empleador debía cumplir con la obligación de proveer el derecho de sala cuna establecido en el artículo 203 del Código del Trabajo. Si no es posible, las partes debían acordar el pago de un bono compensatorio, considerando el carácter irrenunciable éste y la necesidad de resguardar la salud del menor. Es decir, en los hechos está estableciendo que la madre que trabaja desde el hogar (teletrabajo) y en podríamos entender que puede cuidar al menor al encontrarse en el mismo lugar, debe seguir recibiendo el bono compensatorio. Indirectamente, el Dictamen le asigna un valor a ese trabajo doméstico y de cuidado que adicionalmente deberá efectuar la mujer. Hay allí, aunque no se mencione expresamente, una perspectiva de género que valora el trabajo de la mujer en los dos ámbitos: laboral y doméstico.
Estos dos ejemplos reflejan que la perspectiva de género, lejos de ser una ideología, es una herramienta jurídica de ponderación que se orienta a la anhelada equidad de género. Con seguridad, su utilización contribuirá al desarrollo de una Doctrina correctiva que se haga cargo de las brechas de género.
