Sergio Henríquez Galindo. Abogado Universidad de Chile, Magíster en Derechos de la Infancia la Adolescencia y la Familia (UDP) Magister en Derecho Procesal (UNR), miembro ANMM, del Instituto Panamericano de Derecho Procesal y de la Asociación Chilena de Justicia Terapéutica. Secretario del Primer Juzgado de Letras de Quilpué
El curso de los acontecimientos en la actual pandemia ha hecho que los derechos de los niños, niñas y adolescentes, hayan tomado un rumbo contradictorio y confuso.
La historia de los derechos de estas personas menores de 18 años, en esta etapa tan especial de nuestra historia nacional y mundial, atraviesa la vulneración de derechos fundamentales; dificultades en el acceso a la educación; a la salud; a la migración o a la convivencia y la recreación junto con sus pares, entre otros aspectos tan diversos.
Pero más allá de estas contingencias, la política pública en sí misma ha sido muy inconsistente respecto de lo que podríamos llamar “la última barrera”; el último recurso que como ciudadanos y ciudadanas tenemos para hacer efectivo el goce de nuestros derechos: el debido proceso, el acceso a la justicia y el derecho a defensa en juicio.
Después de 30 años, al fin Chile debate en serio la promulgación de una ley de garantías de los derechos de los niños, niñas y adolescentes, y se reemplaza el cuestionado Servicio Nacional de Menores por uno nuevo, dependiente además de otro Ministerio, el de Desarrollo Social.
Una ley especial pone fin al tratamiento de los NNA como objetos de pericia, al regular la entrevista videograbada en casos de delitos sexuales y otros delitos violentos; sin duda, un avance notable.
Mirando más atrás, la Ley 20.084 sobre responsabilidad penal de los adolescentes consagra la especialización de jueces, fiscales y defensores, lo cual sabemos sólo se cumple parcialmente respecto de los defensores penales públicos, quienes cuentan con abogados y abogadas especializados, aunque es cierto que se ha generado un sistema semi-especializado, con muchos defectos de implementación, pero mejor que el anterior sistema de discernimiento de menores en situación irregular.
Más allá de esto, en materia civil y proteccional, las políticas públicas están muy lejos de garantizar un derecho al debido proceso de niños, niñas y adolescentes.
El derecho a un abogado no es un derecho social: es un derecho civil y político, de ejecución inmediata, y su garantía debe ser asegurada por igual para todos y todas las personas.
Dicha defensa debe ser guiada por un abogado o abogada de la confianza de la persona; en este caso, del niño, niña o adolescente, pero hasta el momento hemos tenido pobres intentos de asegurar este derecho; es el caso del programa “Mi Abogado” o con los curadores ad litem.
Los primeros sólo cubren la defensa de niños y niñas separados de sus familias e ingresados a residencias del Sename o de colaboradores acreditados, y los segundos asumen una variedad de causas proteccionales en representación de los mismos, pero nunca se ha garantizado un efectivo derecho al abogado/a para los niños, niñas y adolescentes, no sólo por cobertura, sino también por la forma en que se ha entendido esta defensa, en la mayoría de los casos, meramente formal, sin que realicen las labores mínimas que le corresponden a un abogado defensor de derechos de los niños, niñas y adolescentes.
La Defensoría de la Niñez por su parte, ha asumido, por su diseño normativo, un rol de observador, de incidencia potente en materia legislativa y en casos emblemáticos, pero no puede asumir la representación de todos los niños y niñas.
Por su parte, el nuevo servicio que reemplazó al SENAME, Servicio “Mejor Niñez” a partir del 1 de octubre de 2021, no tiene control alguno sobre la oferta de asesoría jurídica y defensa en juicio de los niños y niñas que ingresen a sus programas, ya que tal misión quedó radicada en el Ministerio de Justicia, a través de las Corporaciones de Asistencia Judicial, y un proyecto de ley de acceso a la justicia que todavía no ve la luz.
Por otro lado, el proyecto de ley de garantías de los derechos de niños, niñas y adolescentes fue vetado por el Presidente de la República, y entre otras cuestionables modificaciones, plantea que el derecho a defensa en juicio debe estar sujeto a la disponibilidad presupuestaria, lo que en otras palabras quiere decir que no garantiza la defensa en juicio por abogado o abogada.
Se habla mucho de que los niños y niñas están primero en la fila. Que son el presente, que son el futuro. Pero en verdad las principales acciones del Estado en esta materia están relacionadas con la seguridad pública y no con la protección de sus derechos.
Y para considerar a un niño o niña como sujeto de esos derechos, es necesario brindarle de herramientas para que los haga exigibles, en sede administrativa y judicial, y tratándose de ésta última, con la asesoría letrada respectiva. Pero ello no ocurre, ni hay intenciones de que ocurra.
El Congreso rechazó las indicaciones del Ejecutivo y éste reaccionó recurriendo al Tribunal Constitucional. El nuevo Servicio “Mejor Niñez” nace antes que la Ley de garantías de derechos, “la yunta por delante del buey”, y por otra parte está sometido a la vigencia de los convenios que siguen su curso, y el mismo presupuesto de Sename.
El Sename desaparece y con él los curadores ad litem, que quedarán sin trabajo perdiéndose su experiencia y conocimientos, quedando la defensa jurídica de los niños y niñas en manos de una Corporación de Asistencia Judicial y un programa “Mi Abogado” sin recursos ni capacidad para responder a la demanda que significa asumir la representación de los niños, niñas y adolescentes, con los estándares que exige tal defensa.
Todo indica que la defensa de los niños, niñas y adolescentes deberá seguir esperando a que por fin los adultos reconozcan que los niños y niñas son sujetos de derecho.
Por ahora siguen siendo objetos de protección, sin garantías ni herramientas para hacer efectivos sus derechos.
Se les exige a los jueces civiles y de familia que garanticen los derechos de los niños y niñas. Pero los Jueces no hacen magia. No pueden hacer tratamientos de salud mental, no pueden dar educación ni hacer políticas públicas de tipo alguno, y cuando tratan de hacerlo son muy ineficientes.
Los jueces pueden garantizar el derecho al acceso a la justicia; a un juez natural, competente, imparcial e independiente; que vele por el efectivo goce de tales derechos, pero no pueden garantizar el derecho a defensa en juicio, porque eso sólo lo pueden hacer los abogados y abogadas.
Sin esa cobertura, el Estado está en falta permanente, y no puede legítimamente decir que protege o cautela de manera efectiva los derechos fundamentales de ellos o ellas.
Mientras no haya claridad en este punto, mientras no haya claridad de presupuesto, leyes y políticas públicas permanentes que den cuenta de este piso tan básico y fundamental, no podemos sostener que en Chile se respete el derecho de los niños y niñas a la defensa en juicio, y por tanto, que tengan efectivamente un debido proceso.
Mis saludos y respetos a todos los abogados y abogadas que se han dedicado a la defensa de los derechos de los niños y niñas en estas lamentables y adversas circunstancias, vuestro trabajo y entrega es fundamental en estos días.
