Bernardo Silva Fuentes. Abogado. Lic. Universidad de Chile.
Es de acervo público a estas alturas la controversia que ha causado la aplicación por parte del ejercicio del Ius Puniendi del artículo 318 del Código Penal, que ha dejado de ser un durmiente más en nuestro cuerpo normativo a partir de la pandemia: acciones desde aquel imputado que olvida obtener su permiso, ser encontrado sin mascarilla, o fuera del horario de toque de queda; hasta los más recientes criterios del Tribunal Constitucional y la Corte Suprema, siendo estos últimos quienes han provocado un revuelo en la jurisprudencia nacional, con su último fallo tan significativo, rol 149.239-2020, en la cual se deja sentencia expresa que:
“Que, analizando la naturaleza del peligro de la figura prevista en el artículo 318 del Código Penal (…) Se advierte que la ley exige que se ponga en peligro la salud pública y castiga la conducta que genere un riesgo para ese bien jurídico; no sancionando simplemente la infracción formal a las reglas de salubridad que la autoridad hubiere publicado, asumiendo, presumiendo o dando por sentado que ello, por sí mismo, ponga en riesgo la salud pública, como sería lo propio de un delito de peligro abstracto (…) los hechos probados por el tribunal no satisfacen la exigencia de peligro, ni concreto ni hipotético, para la salud pública por cuanto el Ministerio Público no acreditó la exigencia de una generación de riesgo y la sola acción de deambular en la madrugada, por más infractora de normas administrativo reglamentarias y sancionable que resulte a ese tenor, no representó ningún peligro efectivo, ni tampoco hipotético, para la salud pública, ni siquiera en tiempos de pandemia”.[1]
Este fallo viene a concretizar las ideas anteriores ya aportadas por los tribunales chilenos en el desarrollo de esta materia: la existencia concreta del peligro para aplicar la causal, excluyendo un sinnúmero de casos que carecerían de antijuricidad para tales efectos.
Entre otras repercusiones, inclusive ha provocado que el señor Fiscal Nacional designe nuevas directrices -y nada menos que alineándose con la postura de la Corte Suprema- en la persecución de los infractores a esta norma del Código Penal, verificándose sólo las determinadas condiciones de riesgo para el ejercicio de la subsunción de la conducta en el tipo[2], de modo tal que vulnerar las medidas sanitarias, la cuarentena y/o toque de queda no sigue per se la aplicación de la regla punitiva; sino sólo resta para casos contados con los dedos de las manos.
Mientras ciertos sectores definen como contundente este criterio jurisprudencial y se celebra este avance en la materia, el ojo social se aleja (una vez más) de las consecuencias prácticas que la incorporación de ellas (o mejor dicho, la inhibición del Ministerio Público y las policías por ellas) en los resultados negativos que acarrean para la población chilena.
No podemos olvidar que, en paralelo a la sanción punitiva del artículo 318, la infracción a la normativa sanitaria deriva en la plena aplicación, por parte de la autoridad administrativa, del procedimiento administrativo sancionador -y así mismo la Corte lo reconoce cuando destaca “por más infractora de normas administrativo reglamentarias y sancionable que resulte a ese tenor”-, específicamente del Sumario Sanitario contemplado en el Libro X del Código Sanitario (institución que, de por sí, ya se encuentra llena de cuestionamientos, en su concepción, garantías procesales y efectos ante particulares).
Hacia entonces mediados del año 2020, cuando la crisis sanitaria tuvo su primer cénit, y alcanzó una “meseta” entre los 5.000 y casi los 7.000 casos: las cuarentenas se volvieron el común denominador de cada día, y las infracciones a las normas sanitarias derivaban, tanto en un procedimiento penal, como también en la aplicación del sumario administrativo a los responsables. No obstante, y en la mayoría de los casos, los resultados de ambas persecuciones eran sino abismalmente disímiles: por un lado, el sistema punitivo solía llegar -en términos generales- a procedimientos monitorios o simplificados por reclamación a la multa[3], que para el grueso de la población oscilaba entre 1 UTM (con atenuantes) y 6 UTM, dejando las cifras hasta las 20 UTM para casos excepcionales, y/o acompañados con la pena privativa de libertad, si era menester.
Si bien el proceso no está exento de críticas (como la falta de asistencia letrada en los procedimientos monitorios), su carácter público, su sometimiento a las reglas del debido proceso, e inclusive, en los primeros casos, la plena aplicación de la suspensión del artículo 398 del Código Procesal Penal en la multa (siendo un verdadero beneficio para los imputados desde su punto de vista económico), permiten medianamente equilibrar la balanza. En este sentido, defensores penales han considerado las “ventajas” de encontrarnos frente a procedimientos monitorios, para las sanciones de esta índole: no se arriesga presidio, no se anotan en el extracto de antecedentes si es la primera falta, pueden ser eliminadas con mayor facilidad, permite beneficios de la ley 18.216 cumpliéndose por delitos previos, no permite fundar la agravante de reincidencia, entre otros.[4]
En la otra vereda, sin embargo, el procedimiento administrativo sancionador ha pasado como un ente discreto, como esa célula que lentamente afecta el organismo: secreto, lento, con nulas posibilidades de defensa antes de la resolución para el grueso de la población (ya que los descargos son una mera formalidad, toda vez que basta con el acta del funcionario para cursar la sanción), con resoluciones que carecen de mayor fundamento normativo que la mera repetición de las normas, con posibilidades bajas de ser “beneficioso”, dejando multas desde las 50 UTM (¡Siendo unas de las más caras y excesivas del mundo![5]), debiendo ser pagadas en el plazo de 5 días sin posibilidad de repactación o suspensión a falta de facultad legal para ello, y disponiendo de un procedimiento de impugnación que de no ser en derecho, deja a los infractores en la indefensión absoluta, viéndose obligados a contratar servicios legales y afectando la economía de decenas de familias.
Desde ya, si se hace un contraste entre ambos procesos, su coexistencia no sólo deriva en una posible infracción manifiesta a la transgresión al principio non bis in ídem en materia administrativa (pues ambas en la tónica común de los casos se aplica ante los mismos sujetos, los mismos hechos -infringir las normas sanitarias-, y el mismo bien jurídico a proteger[6]), sino que deja entrever una notable desproporcionalidad entre ambas sanciones, siendo por donde se mire, la institución penal la menos gravosa (irónicamente, considerando su tenor como ultima ratio, ergo, la de mayor nocividad en la proscripción para con la pena). Adicionalmente a ello, se debe añadir la utopía del pago: el único civil que se conoce que en efectividad ha pagado esta elevada multa, es el mismo señor presidente, versus miles de decenas de personas que no cuentan con los medios económicos para erogar dichas sumas.
Ante ello, las reformas hechas por el legislador (con una evidente proliferación de política criminal en su entusiasmo para su regulación) para modificar el artículo 318 podrían pretender una solución a esto: aumentó las multas (hasta 200 UTM), incluyó agravantes, estableció nuevos tipos delictivos -318 bis y 318 ter-, de modo tal de generar un impacto en el comportamiento de los transgresores de la norma: el miedo a incumplirla, y su mayor cobertura, por medio de las altas sanciones. Pero tal como ocurrió con el legislador decimonónico, la prevención general negativa está destinada al fracaso: la realidad social superó a la ficción jurídica, y el terror que se intentó generar por medio de las elevadas sanciones criminales, sólo derivó en desobediencia y protesta social, por un lado (que se puede evidenciar en cualquier medio masivo, y el bajo respeto a las cuarentenas) y la abstención de su aplicación por los tribunales, por el otro: desde el criterio y visión de jueces de garantía[7], hasta los fallos del Tribunal Constitucional y la Corte Suprema, dejando a esta norma cada vez más sola en el mundo penal.
Existe, además, un interesante tópico no abordado en la aplicación del Código Sanitario: como bien dijimos en un par de párrafos anteriores, en el grueso de los casos la sola exposición del funcionario es suficiente para la acreditación de la responsabilidad, con absoluta independencia ya sea a la voluntad, intención de transgresión, o siquiera conocimiento, tanto de los hechos, como de la norma. En otras palabras, en la materia administrativa, al momento de tomar la resolución pareciera prescindir del dolo (o inclusive, si se extrapola a casos extremos, ¡de la imprudencia!) al momento de sancionar. La Corte Suprema, en la exigencia de un riesgo concreto, pareciera renunciar a esta fórmula cercana a la versari in re illicita, característica de algunos delitos de peligro abstracto; mientras que en la vía administrativa, esta idea pareciera irse reforzando, -inclusive de la lectura negativa de las sentencias, que desplazan toda la adscripción de responsabilidad a esta sede- al punto de encontrarse sin posibilidad de excusa plausible, ignorando cualquier figura de imputación subjetiva.
Francisco García, abogado de la Defensoría Penal Pública, replica en excelentes términos la necesidad de protección de las personas vulnerables ante las sanciones en el proceso penal, mucho más en el contexto actual de crisis sanitaria y económica.[8] No hay que confundir en este punto: es correcto que reivindiquemos el rol de “ultima ratio” del Derecho Penal, para así dar cumplimiento a la materialización del principio non bis in idem en su calidad formal y de fondo; pero a su vez, debemos preocuparnos que el resto del sistema, al igual que un reloj, funcione con todos sus engranajes correctamente: los fallos y el criterio adoptado por el Ministerio Público, si bien nos liberan de la pesada carga de llevar un procedimiento penal a cuestas, al inhibir la persecución criminal, no se preocupan de la arista administrativa, que de hecho ni siquiera ha sido objeto de detenimiento para estudiar sus consecuencias sino de forma limitadísima, al tiempo que deviene en grandes complejidades para una sociedad que se encuentra marcada por la crisis económica actual. De hecho, la crítica a la institución administrativa deviene desde el mismo enfoque del Ministerio Público, al señalar el señor Fiscal Nacional que “estas infracciones, casi en su totalidad, han sido canalizadas por la vía penal y, al ahora reconducirlas por la vía administrativa, los justiciables se verán expuestos a sanciones pecuniarias mucho más altas y de las que sólo podrán reclamar en sede civil, en un procedimiento mucho más extenso y complejo, en el que no contarán con el nivel de defensa técnica y oportuna como ocurre en sede penal”.[9]
Mientras la desobediencia a las medidas desesperadas para el control de propagación se mantiene, el sistema de persecución administrativo no da abasto, las sanciones pecuniarias no son lo suficientemente eficaces: carecen de ese efecto disuasivo incapaz de competir con las intenciones (y necesidades básicas) de las personas que rompen la cuarentena, o las medidas sanitarias. Por más de un año, esto ha sido la tónica constante de la vía administrativa, y en vez de buscar sanciones óptimas, y de verdadero rol ejemplificador, retributivo, o reparador, la autoridad sanitaria solo ha incrementado este derecho administrativo-penal radicado en la prevención general negativa, con un efecto nocivo: con una enorme carga humana y económica al Estado para ejecutar las multas, que el grueso de la población no tiene interés (ni deseo) de pagar.
El 5 de mayo de 2021, la Ilustre Corte de Apelaciones de Valparaíso dio otro revés a los partidarios de lo que denomino “punición pandémica”, restando la ilicitud de la falsificación de permisos de desplazamientos sanitarios, generando un nuevo precedente para la absolución penal[10], por un lado; y la proliferación de la administrativización de la pena, por el otro. Y ahora, frente a la nueva postura limitativa del Ius Puniendi, este sistema es el principal medio por el cual se ha de perseguir la responsabilidad en la infracción a las reglas sanitarias, dejando como resultado un devenir incierto: con un procedimiento secreto, con privación de garantías del debido proceso, con sanciones pecuniarias cuantiosas, con una defensa forzosa, o inicua, con una desproporcionalidad inconmensurable… Una sociedad -con más de 529 mil chilenos- sumida al yugo irrestricto del derecho administrativo sancionador.
Referencias
[1] CS, sentencia Rol 149.239-2020, considerandos 4° y 5°.
[2] Información en base a reportaje de Radio Bio Bio “Abbott se alinea con la Suprema y pide a fiscales no perseguir por art. 318 si no se acredita riesgo” [Disponible en: https://www.biobiochile.cl/noticias/nacional/chile/2021/05/04/abbott-se-alinea-con-la-suprema-y-pide-a-fiscales-no-perseguir-por-art-318-si-no-se-acredita-riesgo.shtml]
[3] En este sentido, el Ministerio Público, en su cuenta anual 2021, destaca que más de 529 mil personas han ingresado al sistema penal por infracción a las normas sanitarias, de las cuales al menos el 60% ha sido condenada. Fiscalía de Chile, “Cuenta Pública 2021”, p. 3. [Disponible en http://www.fiscaliadechile.cl/Fiscalia/quienes/discurso_2021.pdf]
[4] Al respecto, Quezada, Mario. APLICACIÓN DEL PROCEDIMIENTO MONITORIO POR EL ARTÍCULO 318: MIS ARGUMENTOS A FAVOR DE LA TESIS PLANTEADA POR LA JUEZA ANDREA DÍAZ-MUÑOZ EN RELACIÓN A QUE EL ILÍCITO DEBE SER CONSIDERADO UNA FALTA Y NO SIMPLE DELITO, en Enestrado. 2021. [Disponible en: http://www.dpp.cl/resources/upload/files/documento/2899fa6008ab1b3fe0690a0862226254.pdf]
[5] La comparación, en este sentido, se realiza en conformidad a los datos proporcionados por Cavada, Juan Pablo. Sanciones por vulneración de cuarentena por COVID – 19, Legislación extranjera. Asesoría Técnica Parlamentaria, 2020.
[6] Al respecto, Gómez, Rosa. El non bis in ídem en el derecho administrativo sancionador, Revisión de sus alcances en la jurisprudencia administrativa, en Revista de Derecho de la Pontificia Universidad Católica de Valparaíso XLIX (Valparaíso, Chile, 2do semestre de 2017) [pp. 107 – 124]
[7] Al respecto, véase Díaz Muñoz, Andrea. CONSTITUYE EL ILÍCITO CONTEMPLADO EN EL ARTÍCULO 318, AL SER REQUERIDO EN MONITORIO, UNA FALTA O UN SIMPLE DELITO? IMPLICANCIAS EN LA PRESCRIPCIÓN DE LA ACCIÓN PENAL, en Enestrado, 2021. [Disponible en: https://enestrado.com/constituye-el-ilicito-contemplado-en-el-articulo-318-al-ser-requerido-en-monitorio-una-falta-o-un-simple-delito-implicancias-en-la-prescripcion-de-la-accion-penal-por-andrea-diaz-munoz/?fbclid=IwAR05k-mzZKs5-aQsnAWp6zec1mHVh3dCI-Dzz9uovJpezDBNq8Qj385fQyY]
[8] García, Francisco. Procedimiento monitorio, pandemia y artículo 318, en Revista Enestrado, 2020. [Disponible en: https://enestrado.com/procedimiento-monitorio-pandemia-y-articulo-318-por-francisco-garcia/]
[9] Fiscalía de Chile. Op. Cit. p. 4.
[10] ICA Valparaíso. Secretaría Criminal, Rol 917-2021, considerando 2° y 3°.
