Los peligros de usar el artículo 318 del Código Penal. Por Lamberto Cisternas

Abr 13, 2021 | Opinión

Lamberto Cisternas. Exministro de la Corte Suprema.

El artículo 318 del Código Penal ha estado en el debato público y jurídico desde hace algún tiempo, hasta el extremo de llegar a decirse que una reciente sentencia de la Corte Suprema, que desestimó la existencia de este delito en un caso determinado, constituiría un “supremazo”, esto es, una manifestación exagerada del poder de la corte, casi al límite o excedida del límite de sus facultades.

No se trata, evidentemente, de tal exceso de poder, por lo que no tiene mayor sentido que entre al tema por ese lado. Más bien me parece interesante referirme, con un enfoque más amplio, a lo que denomino los peligros del artículo 318 -que alguien puede llamar los problemas de ese artículo- y que, a esta altura, ya han recibido más de alguna denuncia.

Hay que recordar, desde luego, que esta norma es una de las dos armas represivas de que dispone la sociedad -o si se quiere, la autoridad- para combatir a quienes incumplen las instrucciones o reglas dispuestas, con motivo de la pandemia actual, para resguardar   la salud pública. La otra, son los sumarios sanitarios.

El primer peligro -o problema- del artículo 318 deriva de su ubicación en el Código Penal y de su propio texto, esto es, de la forma en que se describe el tipo penal.

Está ubicado en el párrafo llamado “Crímenes y simples delitos contra la salud pública”, dentro del cual hay un solo crimen, que se describe en el artículo 315; en el 318 se especifica un delito de baja penalidad, que se sanciona con presidio menor en su grado mínimo a medio -sesenta y un días a tres años-, o con multa de seis a doscientas unidades tributarias mensuales -$ 309.552 a $ 10.318.400, en este mes-.

En su inciso primero, que es el que interesa en este análisis, dispone: “El que pusiere en peligro la salud pública por infracción de las reglas higiénicas o de salubridad, debidamente publicadas por la autoridad, en tiempo de catástrofe, epidemia o contagio, será penado …”. De lo cual fluye con claridad que para configurar el delito debe darse efectivamente la conducta “poner en peligro la salud pública”, por la infracción de las reglas dadas y publicadas por la autoridad con motivo de una catástrofe, epidemia o contagio. Esto es, se trata de un delito de peligro concreto, en el que se necesita acreditar que efectivamente se puso en peligro la salud pública; lo cual es susceptible de discutirse en cada caso y, por lo mismo, está sometido a la prueba pertinente para la decisión que debe tomar el tribunal. No basta solo con incumplir esas reglas -en cuyo caso sería un delito de peligro abstracto-, porque el texto es claro y no permite entenderlo así.

Ambos aspectos -la ubicación y el texto de la norma en análisis- dejan de manifiesto el primer peligro de usar este artículo del código punitivo: que es, por así decirlo, de uso restringido, sólo para aquellos casos en que de verdad se haya puesto en peligro la salud pública, lo que está supeditado al juicio jurisdiccional, que siempre ha de tener en cuenta que ese es el bien jurídico protegido y si las pruebas aportadas comprueban su efectiva lesión. Por ello, muchas veces las cosas no pasan más allá de su invocación por la policía o por la autoridad, quedando limitadas finalmente a la publicidad, sin prosperar ante los tribunales.

Un segundo peligro está en la posibilidad de impugnación de carácter constitucional, pues la norma puede tacharse de contravenir la constitución por su redacción muy abierta, que algunos han calificado de ser “en blanco”; esto es, que no se autoabastece, ya que necesita complementarse con elementos externos -como son las instrucciones de la autoridad- que no han pasado por el control legislativo. Además, está la cuestión de la doble sanción, derivada del hecho de permanecer abierta la posibilidad de aplicarse una sanción administrativa, que también es multa, por los mismos hechos.

Por ambos aspectos recién mencionados tiende a producirse un desprestigio del sistema de sanción penal a los incumplidores de las instrucciones de la autoridad para enfrentar la pandemia. Y como, por la naturaleza del delito, las cautelares son de poca intensidad -firma periódica, arraigo, etc.- y además la respuesta es lenta, ya que deben seguirse los trámites de un juicio, aunque sea de los breves, el desprestigio del sistema es aún mayor, acrecentándose el peligro de usar esta herramienta.

El panorama se completa hacia el desprestigio, en otro orden de ideas, si se considera que muchas veces las infracciones dan origen a sumarios sanitarios, los que tienen un desarrollo lento en sede administrativa y pueden impugnarse luego judicialmente, aunque las sanciones de multa puedan -teóricamente- alcanzar sumas altas, no obstante que existen otras formas de operar más expeditas. Esta forma de operar, necesariamente lenta, no se condice tampoco con el carácter irritante de este tipo de infracciones, especialmente en un momento de pandemia en que se exhorta por todos a respetar esas instrucciones; frente a lo cual se necesita una reacción ejemplarizadora, más por la rapidez en aplicar la sanción que por su monto.

Para ambas cuestiones -la sanción penal, por el artículo 318 del Código Penal, y la administrativa, por los sumarios sanitarios- se echa de menos la existencia de una política pública, elaborada en el contexto de la diseñada para enfrentar la pandemia, que hubiera contemplado los cambios necesarios -aunque fuera con carácter transitorio- para eliminar los peligros referidos.

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