Por Hernán Bocaz. Abogado, Clínica Psico-socio jurídica de Fundación Daya.
El presente texto, busca esclarecer algunos puntos breves en relación con el Proyecto de Ley Cultivo Seguro (Ley Rodrigo Barraza): despejando el argumento falaz de quienes han sostenido que dicho proyecto tendría el objetivo de “legalizar la marihuana”, cuestión que como demostraremos, es absolutamente falsa. Por otra parte, se busca explicar la necesidad de la aprobación de este proyecto, desde la perspectiva de la protección de los derechos humanos de los pacientes, frente a un Estado que, a través del uso (y abuso) del poder punitivo, ha generado brutales vulneraciones al debido proceso, la privacidad, la honra, y la salud de pacientes, que han visto sus vidas convertidas en un infierno por la realización de una acción que, en la gran mayoría de los casos, se encuentra amparada por la ley, pero cuyas particularidades son lamentablemente ignoradas tanto por funcionarios policiales como por fiscales.
¿El proyecto de ley Rodrigo Barraza (cultivo seguro) modifica la ley 20.000, nuestra actual ley de drogas?
No, no lo hace. En el transcurso de la tramitación de este proyecto, mucho se ha dicho respecto de éste, con apreciaciones que se extienden desde lo incomprensible hasta lo impreciso. Primeramente, debemos señalar que es lo que en concreto realiza la Ley Cultivo Seguro: este proyecto de ley modifica el Código Sanitario para incorporar y regular el uso medicinal de productos derivados de cannabis, que corresponde al boletín N° 11.327-11. Consta de un artículo único que incorpora al Código Sanitario un artículo (98 bis), que señala, en resumen, cual es el valor de una receta médica prescrita por el médico tratante del paciente que use cannabis o sus derivados.
Se especifica el contenido de la receta, los elementos principales de ésta, los requisitos esenciales que esta debe contener y la referencia al articulado de la ley 20.000, específicamente esclareciendo el hecho de que ésta receta sea la autorización a la que se hace referencia en el artículo 8° de la ley precedentemente señalada. La verdad, es que este proyecto de ley, que fue aprobado por una muy amplia mayoría de diputadas y diputados (103 votos a favor), vio su tramitación truncada por los diversos hechos que se han desarrollado en nuestro país durante los últimos años, tanto lo relativo a la rebelión del 18 de octubre como a la pandemia (coronavirus). Por otra parte, resulta evidente la falta de voluntad política de los integrantes de la Comisión de Salud para tramitar este proyecto hasta su despacho.
En este intertanto, la opinión pública pudo ver cómo diferentes instituciones y gremios intervinieron en la discusión de esta iniciativa vertiendo opiniones tanto a favor como en contra de este, sin embargo, mucho ha ocurrido desde que este proyecto comenzó su tramitación. La puesta en marcha del poder constituyente dará curos a nuevos principios que erigirán nuestra comunidad hacia el futuro. En ese sentido, es evidente el señalar que la regulación del cannabis en sí no es un asunto constitucional, pero sí lo es respecto de los derechos esenciales de las y los usuarios. Lamentablemente los más primigenios derechos fundamentales y humanos han sido gravemente vulnerados para quienes, amparados en la ley y cumpliendo a cabalidad lo señalado por la misma, se han visto acosados por el ente persecutor, poniéndose en marcha la actividad punitiva del Estado en su contra, por la realización de actos que, realmente, no revisten ningún reproche penal, como lo es el cultivo de cannabis para fines personales.
Ahora bien, durante el debate, escuchamos acaloradas voces que señalaban que esto era “legalizar la marihuana” (cuestión que, desde nuestra perspectiva sería lo deseable, aunque más que hablar de legalizar debemos hablar de regular y de una nueva ley de drogas), pero más allá de entrar a analizar las opiniones vertidas sobre el proyecto, es necesario atender lo que realmente hace el proyecto de ley a través de la inclusión de este artículo 98bis, e indagar el por qué hoy en día esta norma es necesaria para frenar de alguna forma (aunque sea parcialmente), las graves vulneraciones de derechos humanos que sufren pacientes que usan cannabis como medicina, quienes además son, de todos los tipos de usuarios posibles, los más vulnerables.
Por lo tanto, previamente a examinar la necesidad de la norma, es menester señalar el estado del arte hoy en día, para los usuarios de cannabis en Chile, bajo nuestra experiencia como Clínica Psico-Socio-Jurídica de Fundación Daya.
En primer término, tenemos que señalar que hoy en día, bajo lo que señala nuestra actual normativa (Ley 20.000), y acompañado por abundante jurisprudencia de nuestra Corte Suprema, el consumo (o uso) no es sancionado salvo las hipótesis de consumo prohibido (ej. consumo en la vía pública), y la tenencia de la materia vegetal se encuentra prohibida, pero con las excepciones ya bien conocidas por todos quienes estén habituados a esta temática: el uso personal exclusivo y próximo en el tiempo o un tratamiento médico (prescrito por un médico habilitado).
Además, y siendo la Corte Suprema un actor principal en la labor de esclarecer algunas de las variadas inconsistencias de la ley 20.000, es que queremos señalar que los cultivos personales, estando éstos destinados al consumo personal exclusivo y próximo en el tiempo o a un tratamiento médico prescrito por un facultativo con la debida prescripción, no son constitutivos de ningún delito, principalmente porque no existe reproche penal en el acto, y en segundo lugar, porque no se vulnera el bien jurídico protegido, cual es la salud pública (entendiendo que esta se vulnera cuando la materia vegetal pierde su trazabilidad y no se sabe en manos de quien está o cuando ésta es difundida descontroladamente).
A mayor abundamiento, nuestra Corte Suprema ha señalado “Luego, cuando el cultivo lo realizan varias personas plenamente identificadas y determinadas para consumir en un futuro próximo, no hay afectación al bien jurídico salud colectiva. De esta forma, la Corte ha dejado claro que el cultivo afecta la salud pública cuando existan elementos de juicio de que la cannabis incautada iba a ser distribuida a personas indeterminadas, a un segmento de la población que no son los que cultivan y que son receptores finales de la sustancia y que, como consumidores, puedan ver afectada su salud individual. En los casos conocidos por la sala penal las personas asociadas al cultivo colectivo estaban completamente identificadas y eran quienes luego consumirían, independientemente de las motivaciones que tenían para hacerlo. En este punto, la Corte reconoce como expresión de la autonomía de la voluntad de los individuos singulares al exponerse al consumo de las sustancias prohibidas por la Ley N° 20.000, siendo sólo objeto de sanción dicho uso cuando existiere la posibilidad real de que de aquel surja una difusión incontrolable de sustancias y que pongan en peligro la salud y libertad de los demás”[1][2].
Es así como resulta evidente que no existe reproche penal en la tenencia de plantas de cannabis o materia vegetal perteneciente a la misma especie, cuando el fin de la tenencia de esta recae sobre las causales ya previamente señaladas, y siempre resguardando que bajo cualquier respecto el bien jurídico protegido, es la salud pública, todo lo anterior inclusive si esta es realizada por una o por más de una persona conjuntamente (en dicho caso, la de cultivo preceptuada en el artículo 8° de la ley 20.000).
Entonces cabe preguntarnos: ¿Cuál es el reproche penal en la acción de la tenencia de plantas de cannabis para – por ejemplo – el tratamiento de una enfermedad? Pareciera baladí, pero lamentablemente, durante el último año hemos visto un grave recrudecimiento de los allanamientos y los procedimientos que recaen sobre pacientes que, cumpliendo con todo lo preceptuado existente para llevar a cabo un tratamiento médico con cannabinoides, visado por un profesional (médico), aun así, se ven sometidos a traumáticos y muy largos procesos penales. De estos, muchos solamente se sustentan en los mismos exiguos indicios: denuncia anónima, relato del funcionario policial (como único relato), y fotografías de mala calidad sobre una cantidad indeterminable (a simple vista) de materia vegetal. Lamentablemente, el problema es mucho más profundo, y es ahí en donde la Ley Rodrigo Barraza (Cultivo Seguro) juega un rol fundamental.
Por una cuestión ética, no podemos remitirnos a comentar las particularidades de algunos de los graves casos tratados por la Clínica Jurídica de Fundación Daya, en los cuales la constante observada ha sido que, tanto los procedimientos policiales (en particular) como lo extenso y complejo del proceso penal, terminan generando una nueva, grave y traumática afectación de la salud física, emocional y mental en los y las pacientes afectadas por esta persecución.
Más, sin particularizar, el común de los relatos de allanamientos de pacientes concentra los siguientes elementos comunes: procedimientos de acceso a un lugar privado (vivienda) a través de engaños (“si me dejas entrar, te va a ir mejor, porque si no entro ‘por la mala’”); denuncias anónimas que usualmente se atribuyen a vecinos con los cuales se sostiene un problema, o una ex pareja con la cual existe un conflicto.
Esto hace imposible determinar el carácter veraz o no de la denuncia, ya que se utilizan criterios subjetivos que inician y ponen en movimiento el accionar de los funcionarios, sin que haya instrucción de un fiscal a cargo (por ej. sentir olor a cannabis, ver una planta desde una casa contigua, entre otros); desconocimiento e incluso maltrato a pacientes que demuestran que, efectivamente, mantienen un tratamiento médico con cannabis y sus derivados, y que en virtud de la misma habilitación que otorga la Ley 20.000, mantienen una cantidad determinada de plantas. Estos son elementos comunes que se repiten en los relatos de la gran mayoría de nuestros pacientes allanados, quienes, aun cumpliendo con toda la normativa y sin haber ningún indicio de la comisión de un delito, sufren procedimientos que vulneran su derecho a la honra, su derecho a la vida privada, su derecho a la salud, y por extensión la vulneración de la más básica de las libertades, como lo ha señalado la misma Corte Suprema: una expresión de la autonomía de la voluntad de los individuos.
Es en este punto en donde la Ley Cultivo Seguro (Rodrigo Barraza) se vuelve indispensable como una herramienta jurídica que logra invertir el onus probandi, dando una oportunidad para que los pacientes presenten como una prueba de peso –determinado- su receta médica (que inclusive bajo los criterios del mismo artículo 98bis tendrá que cumplir con varios requerimientos para tener dicho valor en peso probatorio). Lo anterior, es un punto neurálgico en esta discusión que, lamentablemente, se vio enmarañada por aquellas afirmaciones (falsas) que señalaban que este proyecto de ley “legalizaba la marihuana” cuestión de la que dista muchísimo.
No obstante lo anterior, la realidad es que hoy en día, la receta médica que prescribe el uso de cannabis y sus derivados para el tratamiento de determinada dolencia o patología, reviste un componente probatorio como cualquier otro y que no tiene ningún peso en particular, llegando a la lamentable realidad en la cual las investigaciones, sean por artículo 3° (trafico) o por artículo 8° (cultivo) – de la Ley 20.000 -, se realizan con pacientes enfermos, que empeoran su estado con estos procesos, y que en los casos más preocupantes, comienzan con una prisión preventiva. Afortunadamente, es recurrente que esta logre revertirse por otras cautelares menos gravosas, aunque no en todos los casos. Entonces ¿Cuál es la utilidad de la receta médica, si finalmente los funcionarios no atienden a ella? La verdad es que se le debe otorgar un peso superior a la receta, así como invertir el onus probandi (el ‘quien debe probar lo que se alega’), de tal forma que sea realmente la fiscalía la que deba aportar las pruebas que realmente acreditan que una persona se encuentra en una figura típica de los delitos asociados a la Ley 20.000.
La modificación normativa propuesta por la Ley Cultivo Seguro solo genera una protección en torno a la receta médica, la que no es imbatible ni infranqueable, debido a que, inclusive, Fiscalía puede seguir investigando y solicitar las diligencias que estime pertinentes y, de ser el caso, hallados dichos antecedentes indicativos de algún ilícito (más allá de la tenencia de plantas), formalizar, o acusar a una persona por alguno de los delitos precedentemente señalados. Vale decir que bajo ningún respecto esta normativa prescribe algún tipo de excusa a priori de la realización de la acción que constituya delito.
Dicho de otra forma: si una persona se encuentra dentro de la acción típica, antijurídica y culpable que constituyen los delitos señalados en la Ley 20.000, este puede ser formalizado, y acusado, so pena de que, encontrándose dentro de dichas figuras y probadas, se someterá a las mismas penas que cualquier otra persona. El punto es que quienes sean pacientes, cumplen con la ley, y tienen regularizado su tratamiento, deben aludir a su receta como elemento concluyente para que se justifique la tenencia de materia vegetal para su uso y/o tratamiento.
Por tanto, si un paciente con un tratamiento médico que incluye la prescripción de cannabis y sus derivados, cumple con la norma, tiene su receta, y no se encuentra dentro de ninguna de las figuras típicas descritas en la Ley 20.000 ¿Cuál sería el motivo por el que debiese ser perseguido? ¿Cuál es la responsabilidad del Estado como ente persecutor frente a personas que, siendo pacientes y cumpliendo con la normativa vigente, son perseguidos de todas formas?
La Ley Cultivo Seguro (Rodrigo Barraza) efectivamente no es la regulación integral del cannabis que Chile se merece, ni que puede ayudarnos a salir del descalabro social que ha generado la combinación del prohibicionismo con una normativa escuálida en dicho sentido. Sin embargo, es un ajuste normativo muy pequeño que puede proteger la integridad y dignidad de las y los usuarios medicinales de cannabis, y da una oportunidad de establecer criterios de valoración objetivos y que bajo ningún respecto merman la capacidad investigativa de la Fiscalía, quienes idealmente en virtud del principio de objetividad, deberían incorporar tanto elementos que inculpan como aquellos que exculpan, cuestión que lamentablemente no se realiza en la práctica.
Finalmente, y como ha quedado expuesto, sin ser esta la regulación que necesitamos como país para resolver esta y muchas otras problemáticas, la Ley Cultivo Seguro (Rodrigo Barraza) en la actualidad reviste una necesidad imperiosa, para poder salvaguardar los derechos de los pacientes. Protegerlos ante el poder persecutor del Estado que, como si realizara un ejercicio permanente de pesca de arrastre, busca encontrar infractores de ley en pacientes que no han hecho más que encontrar en el cannabis, una alternativa para poder acceder a una mejor calidad de vida. Quien vote en contra de la Ley Cultivo Seguro está a favor de que los pacientes sean allanados, sus plantas incautadas, procesados y condenados, incluso a prisión efectiva. Es un imperativo ético frenar ya esta situación, mediante su urgente aprobación, y posterior promulgación como ley de la República.
Referencias
[1] Sentencia Rol N° 4949-2015 CS, considerando 7°. Ver también las sentencias Rol N° 15.920-2015 y Rol N° 14.863-2016
[2] Revista Tabla de emplazamiento, N° 93, Pp. 43-45
