Por Andrea Díaz-Muñoz Bagolini. Abogada de la Universidad de Chile, Máster en Derechos Fundamentales de la U. de Jaén, jueza preferente de Responsabilidad Penal Adolescente y jueza titular del Cuarto Juzgado de Garantía de Santiago.
La ley “Gabriela” Nº 21.212 es producto de la situación que ocurrió respecto de “Gabriela” (iniciales G.A.D), una joven de 17 años y a su madre, que implicó crear una legislación más rigurosa elevando las penas asociadas a esta clase de delitos.
El juicio por el crimen en contra de Gabriela y su madre aún está pendiente. Sabemos que una persona es culpable si existe una sentencia condenatoria y contra esa sentencia no proceden recursos. El único imputado por estos hechos se encuentra formalizado, es decir no ha sido condenado, pero está sometido a prisión preventiva ya que existen antecedentes que justifican la existencia del delito que se investiga y esos mismos antecedentes permitieron presumir fundadamente que el imputado tuvo participación en el delito como autor, considerando las altas penas que arriesga y seguramente por la forma particular de comisión del delito pues el hecho denotaría un gran nivel de violencia, pudo determinarse que la libertad del mismo reviste peligro para la seguridad de la sociedad.
Este hecho no fue calificado como “femicidio” pues Gabriela y quien sería el autor de este ilícito, no eran convivientes. No es femicidio, sería un homicidio pues ellos no tenían a esa fecha relación de convivencia. En el juicio deberá probarse si se actuó con alevosía (actuar sobre seguro) o premeditación. Si no se logra probar, el hecho sería sancionado como homicidio simple que tiene asignada por ley una pena de presidio mayor en su grado medio (10 años y 1 día a 15 años).
La ley Gabriela se promulgó el 2 de marzo de 2020 y fue publicada en el Diario Oficial dos días más tarde. Implicó tres grandes cambios en nuestra legislación actual: femicidio íntimo, femicidio por razones de género y finalmente se estableció la figura de violación con Femicidio.
¿Existía una razón anterior a la ley Gabriela, para efectuar una diferencia tan arbitraria entre sancionar con distintas penas a un hombre que mate a una mujer con la que conviva en relación a aquel hombre que mata a su “polola” o a aquella mujer que tenga con él una relación sentimental sin convivencia? Era más malo o tenía mayor disvalor de conducta matar a una mujer que sea la conviviente del autor que matar a la “polola”, lo que no resulta razonable ya que ambas relaciones sentimentales implican un deber de cuidado, respeto y de protección. El límite entre convivencia y una relación menos informal muchas veces es difuso y efectivamente debe ser una situación de hecho a probar.
Puede ser, por ejemplo, que la mujer simplemente no desee convivir con el hombre o al revés. Por ejemplo, si un hombre quisiera haber matado a una mujer antes de la ley Gabriela, sabría que si convivía con la mujer arriesgaba una pena mayor pero una menor pena si eran solo pololos. Para acreditar que eran pololos por ejemplo podría argumentar que ocasionalmente ella se quedaba en su casa, que la mujer no tenía donde vivir, que no trabajaba por lo que no quedaba otra opción de mantenerla en el domicilio que habita. Claro cualquier circunstancia podría haber servido para descartar el ánimo de convivencia y pretender demostrar que, al no existir una relación formal, unido a la ausencia de conciencia de permanecer juntos en un domicilio común sin compartir obligaciones y sin soportar los gastos en mayor o menor proporción, entonces no existía la relación de convivientes. Claro, si se acreditaba la convivencia, antes de la ley Gabriela podría arriesgar una pena de 15 años y un día a presidio perpetuo calificado como parricida en cambio, si eran solo pololos, no sería parricidio, si no concurre ninguna circunstancia agravante para el homicidio calificado tampoco sería homicidio calificado y solo podría haber cometido un homicidio simple, por lo que la pena habría sido considerablemente menor.
El delito de femicidio consiste en aquella figura donde un hombre mata a una mujer, que es o ha sido su cónyuge o conviviente, o con quien tiene o ha tenido un hijo en común. Es sancionado con la pena de presidio mayor en su grado máximo (15 años y un día) a presidio perpetuo calificado. Uno de los efectos es que sólo puede optar a pedir la libertad condicional una vez cumpla 40 años efectivos de la pena.
Por la ley Gabriela, se aplicará la misma pena anterior cuando el hombre mata a una mujer por razón de tener o haber tenido con ella una relación de pareja de carácter sentimental o sexual sin convivencia. (Entonces el pololeo queda comprendido acá), lo que se conoce como femicidio íntimo. Este delito tiene la misma pena que el parricidio.
Incorpora la Ley Gabriela el femicidio causado por razones de género: Así se sanciona al HOMBRE que mate a una mujer por razón de su género (brevemente, consiste en la característica de masculinidad o femeneidad) y lo sanciona con la pena de presidio mayor en su grado máximo (15 años y 1 día a 20 años) a presidio perpetuo simple (puede optar a la libertad condicional tras 20 años de privación de libertad efectiva). Este delito tiene la misma pena que el homicidio calificado.
La misma ley establece que se considerará que existe razón de género cuando la muerte se produzca en alguna de las cinco circunstancias : 1.- Ser consecuencia de la negativa a establecer con el autor una relación de carácter sentimental o sexual; ser consecuencia de que la víctima ejerza o haya ejercido la prostitución, u otra ocupación u oficio de carácter sexual; haberse cometido el delito tras haber ejercido contra la víctima cualquier forma de violencia sexual, sin perjuicio de lo dispuesto en el artículo 372 bis; haberse realizado con motivo de la orientación sexual, identidad de género o expresión de género de la víctima y haberse cometido en cualquier tipo de situación en la que se den circunstancias de manifiesta subordinación por las relaciones desiguales de poder entre el agresor y la víctima, o motivada por una evidente intención de discriminación.
Finalmente incorpora la “Violación con Femicidio” cuando un hombre viola a una mujer y la mata. Se sanciona con presidio perpetuo a presidio perpetuo calificado.
El legislador además estableció que en el delito de femicidio, el juez no podrá aplicar la circunstancia atenuante de responsabilidad penal prevista en el N° 5 del artículo 11 (obrar por estímulos tan poderosos que naturalmente hayan producido arrebato y obcecación), estableciendo agravantes especiales tales como encontrarse la víctima embarazada. Respecto de este punto, no tiene ninguna trascendencia que esté embarazada del autor del crimen, basta con que la mujer esté en este estado y que su condición sea evidente. Una segunda circunstancia agravante es ser a víctima una niña o una adolescente menor de dieciocho años de edad, una mujer adulta mayor (más de 60 años) o una mujer en situación de discapacidad en los términos de la ley N° 20.422.
Esta ley define a una persona con discapacidad, como aquella “que teniendo una o más deficiencias físicas, mentales, sea por causa psíquica o intelectual, o sensoriales, de carácter temporal o permanente, al interactuar con diversas barreras presentes en el entorno, ve impedida o restringida su participación plena y efectiva en la sociedad, en igualdad de condiciones con las demás.”. Otra agravante es ejecutarlo en presencia de ascendientes o descendientes de la víctima y finalmente ejecutarlo en el contexto de violencia física o psicológica habitual del hechor contra la víctima. Sobre esta última circunstancia quisiera referir la importancia de la obligación del médico de denunciar a la luz de lo dispuesto en el artículo 175 del Código Procesal Penal si notaren en una persona o en un cadáver señales de envenenamiento o de otro delito; obligación que si no es cumplida es sancionada como una falta penal de acuerdo al artículo 494 número 9 del Código Penal.
Erradicar la violencia es una tarea de todos. Se requiere una labor mancomunada de los operadores del sistema a fin de educar, prevenir y sancionar en forma efectiva aquellos hechos constitutivos de delitos.
