Jorge Vitar. Docente y Vicepresidente de la Asociación Nacional de Fiscales.
La semana recién pasada un grupo de senadores de oposición ingresó un proyecto de ley para la concesión de un indulto general y remisivo (o extintivo) que beneficie a quienes se encuentren imputados o condenados por hechos ocurridos en protestas, manifestaciones o movilizaciones sociales, acaecidos entre los días 7 de octubre del año 2019 y 9 de diciembre de este año, fecha en que se oficializó la propuesta parlamentaria.
El indulto, como se sabe, ha sido históricamente un acto de gracia o clemencia estatal que constituye un instrumento de política criminal, recae en quien ha sido sentenciado a cumplir una pena y consiste en la remisión o la conmutación del castigo decretado. Puede tener carácter particular o general, aun cuando en algunas legislaciones, como ocurre en España, se prohíbe constitucionalmente la aplicación de indultos generales (Art. 62 i). Como aquello que define al indulto es ser una dispensa o sustitución oficial de la consecuencia que sigue a la responsabilidad penal, entonces para que proceda el indulto dicha responsabilidad debe haber sido previamente declarada por un tribunal competente. De hecho existen ordenamientos, como el de Estados Unidos, en los que para la concesión del indulto se exige que el beneficiado haya previamente admitido su responsabilidad.
En este mismo sentido, el Código Penal chileno en su artículo 93 N° 4 establece que “la gracia de indulto sólo remite o conmuta la pena”. Luego, si no existe condena tampoco puede proceder la figura del indulto, por lo que el proyecto colisiona frontalmente con nuestra ley penal de fondo. Esto resulta altamente problemático, porque como se reconoce en el mismo texto de la moción parlamentaria, la intención de los senadores firmantes de la iniciativa es hacerse cargo en forma primordial de la situación que afectaría a las personas sujetas actualmente a la medida cautelar de prisión preventiva por hechos relacionados con la protesta social y sin haber tenido un juicio oral. Por lo demás, la aplicación de la norma a personas condenadas, si la ley fuera aprobada, tendría un alcance bastante limitado, ya que, como se ha dicho, solo incluiría a las personas condenadas hasta el día 9 de diciembre de 2020 y por hechos vinculados con el denominado estallido social. (Art. 2°, Boletín N° 13.941-17)
Pero el conflicto se plantea no solo con el Código Penal ni la estructura misma de la institución del indulto, sino también con la Constitución, ya que el principio de separación de los poderes del Estado que fluye del art. 7° se ve reforzado a propósito de las disposiciones constitucionales relativas a la actividad jurisdiccional, que en el art. 76 prohíbe expresamente que tanto el Presidente de la República como el Congreso Nacional ejerzan funciones judiciales ni menos puedan avocarse causas pendientes.
La diferencia entre causas con condena y causas pendientes en nuestro derecho es clara. A propósito de la prisión preventiva, el artículo 140 letra c) del Código Procesal Penal considera como parámetro para estimar que la libertad de una persona es un peligro social el haber sido condenado anteriormente (…) y, en otro criterio distinto, se identifica la existencia de procesos pendientes.
O sea, el proyecto pretende legislar sobre algo que tiene apariencia de un indulto pero que en realidad no lo es; más bien, se parece a la situación de quien hace esfuerzos para liberar mediante artimañas a otro que está sometido a prisión preventiva, sin recurrir al juez que ha dispuesto dicha privación de libertad.
Las fuerzas parlamentarias que presentaron el proyecto que finalmente autorizó el retiro del 10% de los fondos previsionales impulsaron una reforma constitucional con la finalidad de tener un argumento de peso frente a un requerimiento de inconstitucionalidad del gobierno que invocara la facultad exclusiva del Presidente de la República establecida en el art. 65 de la Constitución. En cambio, tratándose de un proyecto que afecta el paradigma fundamental de la separación de poderes, los parlamentarios firmantes de la iniciativa ¿Ni siquiera se plantearon seriamente la posibilidad de proponer una reforma constitucional que modifique el art. 76 de la Constitución?
El “Acuerdo por la Paz y la Nueva Constitución”, refrendado por la ley 21.200 que modificó el Capítulo XV de la carta fundamental, dispone en su artículo 135 que mientras no entre en vigencia la Nueva Constitución, la actual permanece plenamente vigente, sin posibilidad de negarle su autoridad. A la luz de la propuesta legislativa aludida en esta columna cabe la pregunta: ¿Es que acaso de facto nos hemos convertido en un país sin Constitución?
En el pasado mes de abril de este año, mediante la dictación de la ley 21.228 se aprobó en el Congreso la concesión –motivada por la pandemia sanitaria del COVID-19 en Chile–, de un indulto conmutativo a personas condenadas. Hace pocos días, se ha presentado este nuevo proyecto de ley que plantea una intromisión parlamentaria en procesos penales pendientes seguidos ante nuestros tribunales. Los condenados y favorecidos por la ley 21.228 han recibido el perdón de la pena de encierro efectivo originalmente impuesta por su conducta; en cambio, a quienes se encuentran procesados por delitos cometidos en el marco del estallido social, por respeto a las formas jurídicas, no hay nada que se les pueda perdonar.
