Octavio Pino Reyes es abogado, doctorando Universidad de Alcalá, España, Master en investigación Jurídica Universidad de Alcalá, Magister en Derecho Penal Universidad de Chile, profesor Derecho Procesal Penal UCSH, socio de Pino Abogados.
Recientemente, el profesor Piña Rochefort escribió en un diario nacional[1], sobre la necesidad de establecer criterios que permitan limitar un uso abusivo de la acción penal para sancionar, mediante el delito de administración desleal, a aquellos administradores de sociedades que, habiendo tomado decisiones de buena fe, pudieron haber producido un perjuicio a la sociedad.
Al respecto, en el derecho comparado existe la regla de discrecionalidad empresarial, conocida como business judgement rule[2], que tiene su origen en la jurisprudencia de EEUU, en los tribunales superiores de Delaware[3], y su objeto es proteger a los administradores de sociedades o empresas, bajo ciertos supuestos, respecto de las decisiones estratégicas y de negocio, frente a quienes pudieren exigir su responsabilidad por el mal resultado de las mismas.
Así, se trata de impedir que el temor de los administradores a incurrir en responsabilidades, les condicione a la hora de tomar decisiones, evitando tomar riesgos, así como también impedir que un resultado negativo influya en el proceso de enjuiciamiento de su gestión.
La gestión de una empresa requiere de un ámbito de discrecionalidad de parte de sus administradores, el que es protegido por esta regla, entregándoles seguridad jurídica, pues se esclarece en qué supuestos no incurrirán en responsabilidades.
Se presume así la actuación diligente de los administradores en la toma de decisiones empresariales[4], si es que han actuado de buena fe[5], sin interés personal en el asunto[6], con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.
De esta forma, la regla se comporta como un estándar de revisión, pues de cumplirse cada uno de los supuestos señalados, les será aplicable la regla de discrecionalidad, presumiéndose su actuar como diligente. Esto trae aparejada como consecuencia la abstención de los tribunales de entrar a valorar las decisiones si es que se han cumplido todos los presupuestos de la norma. En este caso, la carga probatoria respecto del incumplimiento de los presupuestos de la regla, recaerá en la parte demandante[7].
Cabe hacer presente que no existe una norma similar en el ordenamiento chileno, pese a su necesidad e importancia al entregar seguridad jurídica a los administradores, aportándoles un margen de actuación discrecional que repercutiría positivamente sobre la sociedad.
Nuestra Ley de Sociedades Anónimas N.º 18.046, establece en su artículo 41 las obligaciones de los directores y en su artículo 133 las responsabilidades, señala que cualquier infracción culpable a la ley o estatutos sociales, así como la ejecución de cualquier acto contrario al interés social, aunque no sea ilegal o contrario a los estatutos, o el uso de su cargo por parte de un director o gerente general, para obtener ventajas para sí o para terceros, en perjuicio del interés social, los hace responder ante la sociedad por los perjuicios que le ocasionen. Para la atribución de responsabilidad basta haber actuado con culpa leve, grave o dolo, conceptos que se encuentran definidos en el artículo 44 del Código Civil.
En consecuencia, nuestra ley no reconoce esta regla de discrecionalidad empresarial, en el ámbito civil y menos aún en el ámbito penal.
Volviendo al delito de administración desleal, mientras no exista una regulación al respecto, el criterio establecido en esta regla de discrecionalidad empresarial puede resultar útil, para nuestros tribunales, al momento de interpretar el elemento subjetivo del delito.
El delito de administración desleal consiste en la infracción dolosa del deber jurídico de tutela patrimonial, causando un perjuicio a la víctima. La conducta típica comprende dos hipótesis diferenciadas: a) abuso, que se comete por extralimitación, esto es, en aquellos casos en que el gerente o administrador sobrepasa los límites de su contrato o encargo; o b) deslealtad, mediante acciones u omisiones que contradicen abiertamente el deber de salvaguarda o conservación que pesa sobre los agentes, ello, a pesar de que se hayan mantenido formalmente dentro de los márgenes del mandato otorgado por los principales.
Es en esta última hipótesis donde la regla de discrecionalidad empresarial puede ser considerada como un criterio válido al momento de analizar el hecho en particular, excluyendo la responsabilidad cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el negocio, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.
[1] Piña Rochefort, Juan Ignacio, “La Administración desleal”, Diario el Mercurio, 4 de abril de 2025, p. 2.
[2] Por ejemplo, el artículo 226 de la Ley de Sociedades de Capital Española, señala: Protección de la discrecionalidad empresarial.
“1. En el ámbito de las decisiones estratégicas y de negocio, sujetas a la discrecionalidad empresarial, el estándar de diligencia de un ordenado empresario se entenderá cumplido cuando el administrador haya actuado de buena fe, sin interés personal en el asunto objeto de decisión, con información suficiente y con arreglo a un procedimiento de decisión adecuado.
- No se entenderán incluidas dentro del ámbito de discrecionalidad empresarial aquellas decisiones que afecten personalmente a otros administradores y personas vinculadas y, en particular, aquellas que tengan por objeto autorizar las operaciones previstas en el artículo 230”.
En España el origen de esta regla se encuentra en la jurisprudencia, que reconocía el carácter discrecional de la actuación de los administradores de sociedades: Fundamento de derecho sexto de la SAP de Madrid, sección 28ª, de 13 de septiembre de 2007; SAP Madrid sección 28ª de 28 de octubre de 2011; SAP de Pontevedra, sección 1ª, de 24 de enero de 2008. Citadas por Miguel Megino, (2018) La Tipificación de la Business Judgement Rule en el Derecho Español, trabajo fin de grado en derecho, Madrid. Disponible en biblioteca.cunef.edu. P. 18- 19.
[3] En el caso Aronson v. Lewis (1984) queda consolidada, aunque la primera formulación se atribuye al Tribunal Supremo de Pensilvania, en Percy v. Millaudon, en 1829.
[4] Ver Hernando Cebriá, Luis. El deber de diligente administración en el marco de los deberes de los administradores sociales. Marcial Pons, 2009.
[5] Ver Hernando Cebriá, Luis. La buena fe en el marco de los deberes de los administradores de las sociedades de capital: Viejos hechos, nuevas implicaciones. Disponible en Agencia Estatal Boletín Oficial del Estado.
[6] Sobre conflicto de interés privado e interés social, en la legislación chilena, ver Alcalde Rodríguez, Enrique (2007) La Sociedad Anónima. Autonomía privada interés social y conflictos de interés. Editorial Jurídica de chile, Santiago.
[7] A fin de morigerar las dificultades probatorias para los demandantes, así como la consecuente impunidad de los administradores, se establece la doctrina de “Puerto Seguro”, que adopta el ordenamiento jurídico alemán desde el 2005, en la que serán los administradores quienes deberán demostrar el cumplimiento de los presupuestos de la regla de discrecionalidad empresarial. Vid Megino, Miguel, op. cit. p. 13.
