Agustín Walker Martínez. Abogado de la Universidad de Chile. Diplomado de Derecho Penal de la Universidad de Talca. Diplomado en Sistema Procesal Penal de la PUC. Abogado asociado en Vial & Asociados.
A mediados de julio de este año, en Los Ángeles (Biobío) una mujer fue detenida por portar 1,6 kilos de droga. Esa mujer era mamá de dos niños menores de edad, uno de ellos de apenas 4 años y con un autismo severo, ambos criados exclusivamente por ella. Se controló su detención al día siguiente, se le formalizó en la misma audiencia, y luego se solicitó por parte del Ministerio Público la medida cautelar de prisión preventiva, asegurando que la imputada constituía un riesgo para la seguridad de la sociedad. La defensa se opuso a esa solicitud y solicitó se incorporara al razonamiento del tribunal las reglas de Bangkok y las reglas de Tokio, pidiendo que se relevara la particular situación de la mujer en este caso, incorporando para ello una perspectiva de género que se hiciera cargo de dichas desventajas estructurales y del rol de cuidado que pesaba sobre la madre, lo que era determinante en el razonamiento relativo a la proporcionalidad, necesidad e idoneidad de la prisión preventiva.
El Tribunal de Garantía en esa causa hizo eco de los argumentos de la defensa y descartó la prisión preventiva, señalando que ella sería desproporcionada en atención a la situación de los hijos de la imputada, y al hecho de que contaba con irreprochable conducta anterior. El Ministerio Público apeló verbalmente esa resolución, manteniendo -por tanto- la privación de libertad de la imputada, y la Corte de Apelaciones de Concepción, integrada en su mayoría por jueces hombres, acogió la apelación y decretó la prisión preventiva, con el voto disidente de la Ministra Rivas. Para ello, el voto de mayoría sostuvo que las normas internacionales antes mencionadas serían meras recomendaciones, y que aplicar una medida distinta supondría infringir la igualdad ante la ley.
Este caso, que es uno de muchos similares, demuestra de buena manera un punto problemático de la aplicación de la perspectiva de género a la persecución penal actual. Y es que hoy existe cierto consenso en que en la fase decisional o adjudicativa, al dictar un tribunal penal una sentencia en casos en que las víctimas son mujeres o en que se trata de delitos que cuentan con componentes de género, el tribunal debe incorporar la perspectiva de género como herramienta metodológica de razonamiento, lo que no implica avalar una desventaja, sino todo lo contrario, suplir una desventaja estructural, relevar aquellos sesgos o estereotipos que se fundan en construcciones sociales infundadas, y reconocer que no existen normas jurídicas neutras (Larrauri, 1994: 22). A pesar de que esto ha sido incesantemente recordado por el Ministerio Público y los tribunales en dicha fase decisional, la perspectiva tiende a diluir su aplicación en las fases de investigación penal, a pesar de que en esa fase adquiere también una gran relevancia (CIDH, 2009; Araya, 2020: 40).
Lo anterior es particularmente relevante en un contexto de ausencia de una decisión estatal político criminal consistente y orgánica, en que la priorización de las políticas de persecución penal y sus vías están entregadas al Ministerio Público, como órgano estatal encargado de la persecución penal. Así, si es que este organismo ha decidido incorporar la perspectiva de género en su actuar institucional, y si es que las decisiones estratégicas de persecución penal radican esencialmente en él, entonces esa perspectiva debe ser tomada enserio y transversalizada, aplicándose también como herramienta metodológica y argumentativa en la fase investigativa del proceso penal respecto de imputadas, lo que impide solicitar livianamente medidas tan gravosas como la prisión preventiva en casos en que ella es particularmente disruptiva, poco idónea y desproporcionada.
Esto es aún más determinante ante la evidencia existente de que el involucramiento delictual femenino en delitos de drogas se origina en una marginalidad multifactorial previa profunda (Larroulet y otras, 2020: 118) y en la necesidad de subsistencia asociada al cuidado de niños/as puestos a su cargo (ONU, 2016: 36). Esa marginalidad, de la mujer y de su entorno de cuidado, se ve sólo radicalizada por medio de una prisión preventiva (y del encarcelamiento en general), lo que incluso puede potenciar la institucionalización temprana de sus hijos/as, todo lo cual supone una situación particular que debe ser recogida por el ente persecutor y por los tribunales en la fase de investigación. Es dicha situación desaventajada y estructural, por lo demás, la que se recoge en las Reglas de Tokio y de Bangkok (Reglas N° 4, 57 y siguientes) permitiendo una concreción del principio de igualdad ante la ley, y no el establecimiento de una desventaja que suponga un quebrantamiento de esta.
