Por Andrea Díaz-Muñoz Bagolini. Abogada de la Universidad de Chile, Máster en Derechos Fundamentales de la U. de Jaén, jueza preferente de Responsabilidad Penal Adolescente y jueza titular del Cuarto Juzgado de Garantía de Santiago.
El artículo 1 de la ley 18.216, modificado por la ley 20.603, establece y regula las penas que sustituyen aquellas privativas o restrictivas de libertad. Entre ellas se menciona la remisión condicional, la reclusión parcial, la libertad vigilada, la libertad vigilada intensiva, la expulsión del territorio nacional y la prestación de servicios en beneficio de la comunidad. La misma disposición establece algunas restricciones en la aplicación de estas penas sustitutivas, pues señala que no serán concedidas estas penas sustitutivas en determinados delitos consumados previstos en los artículos 141, incisos tercero, cuarto y quinto; 142, 150 A, 150 B, 361, 362, 372 bis, 390, 390 bis, 390 ter y 391 del Código Penal; en los artículos 8º, 9º, 10, 13, 14 y 14 D de la ley Nº17.798; o de los delitos o cuasidelitos que se cometan empleando alguna de las armas o elementos mencionados en las letras a), b), c), d) y e) del artículo 2º y en el artículo 3º de la citada ley Nº17.798, salvo en los casos en que en la determinación de la pena se hubiere considerado la circunstancia primera establecida en el artículo 11 del mismo Código.
Tampoco son aplicables las penas sustitutivas si las personas fueron condenadas con anterioridad por alguno de dichos crímenes o simples delitos en virtud de sentencia ejecutoriada, hayan cumplido o no efectivamente la condena, a menos que les hubiere sido reconocida la circunstancia atenuante prevista por el artículo 22 de la ley Nº 20.000 (cooperación eficaz). Menos se podrá aplicar a los autores del delito consumado previsto en el artículo 436, inciso primero, del Código Penal, que hubiesen sido condenados anteriormente por alguno de los delitos contemplados en los artículos 433, 436 y 440 del mismo Código. Estas restricciones son aplicables obviamente también a los extranjeros se encuentren o no en situación irregular en nuestro país.
Nos ha tocado en más de una oportunidad a quienes dirigimos audiencias en sede garantía, escuchar respecto de imputados que se encuentran en situación irregular en nuestro país, esto es que carecen de un permiso vigente que lo habilite para permanecer en él, que la única pena sustitutiva procedente en caso de dictarse sentencia sería la expulsión, por lo que bien en mérito de las mismas alegaciones la necesidad de cautela consiste precisamente en pretender asegurar que la persona del imputado se presente a las actuaciones del procedimiento o ejecución eventual de la sentencia, solicitándose en casos de delitos que ameriten pena de crimen, la prisión preventiva considerando entonces que existe un eventual peligro de fuga que hará infructuoso poder expulsarlos de nuestro territorio nacional si se encuentran en libertad. Disiento absolutamente de tales apreciaciones. Y quiero explicar por qué.
En primer término, si bien la ley 18.216 establece una pena sustitutiva que es aplicable únicamente a los extranjeros que se encuentren en situación irregular en nuestro país, ello no implica que sea la única posibilidad de sustitución de penas en relación a tales extranjeros, pues bien podrían aplicarse otras contempladas en dicho texto legal.
Los artículos 34 y siguientes de la ley 18216 regulados en el Párrafo 3, establecen una serie de reglas especiales aplicables a los extranjeros. Los requisitos entonces para proceder a la expulsión son que hayan sido condenados a una pena igual o inferior a cinco años de presidio o reclusión menor en su grado máximo, que se trate de un extranjero que no residiere legalmente en el país y debe existir una resolución de oficio dictada por el juez o a petición de parte el juez, para “sustituir el cumplimiento de dicha pena por la expulsión de aquél del territorio nacional.” En la audiencia respectiva se deberá citar al Ministerio del Interior y Seguridad Pública. Efectivamente se escucha al abogado que represente a dicho Ministerio y una vez oído, se puede decretar la expulsión. La opinión del representante del Ministerio del Interior no es vinculante por expreso texto legal del artículo 34 citado. Posterior a dicho trámite entonces si el juez decreta la expulsión, debe oficiarse al mismo Ministerio para que se ejecute esta pena.
Entretanto, se debe ordenar la “internación del condenado”, es decir deberá permanecer privado de libertad. Esta expulsión implica que el condenado extranjero no puede regresar al territorio nacional al menos en un plazo de diez años, contados desde la fecha de la sustitución de la pena. Si bien la ley no lo dice claramente, parece ser obvio que este plazo de 10 años no se cuenta desde la expulsión, sino desde que la pena sustitutiva haya sido decretada mediante resolución ejecutoriada. Si el condenado regresa al territorio nacional antes de cumplirse el plazo de 10 años, implica que deberá cumplir en nuestro territorio nacional privado de libertad el saldo de pena que adeude, pues se revoca la pena de expulsión. Otra duda que se origina respecto de este punto es: ¿Respecto del período que el condenado permaneció fuera del territorio nacional, es posible imputárselo como abono al saldo de condena? Pues la ley sólo dice que si el condenado extranjero residente en forma irregular en nuestro país es expulsado y regresa, debe cumplir el “saldo de la pena que adeude”.
Parece razonable que si debe abonarse el tiempo en que el imputado permaneció fuera de nuestro territorio nacional para el efecto del cómputo de la pena efectiva que debe cumplir. Al respecto la norma contenida en el artículo 26 de la ley 18.216, podría corroborar este punto, ya que la decisión del tribunal de dejar sin efecto la pena sustitutiva implica que el condenado debe cumplir el saldo de la pena inicial, “abonándose a su favor el tiempo de ejecución de dicha pena sustitutiva de forma proporcional a la duración de ambas.”
Sin perjuicio que pareciera que el quebrantamiento de la pena de expulsión por el hecho de regresar en el período de 10 años se encuentra redactado en una forma que parece operar de pleno derecho, en mérito del resguardo de las garantías del imputado resulta ser razonable que debe aplicarse lo dispuesto en el artículo 28 de dicho texto y por ende deberá ser citado a la audiencia con un abogado a fin de resolver bajo apego de los principios de bilateralidad y contradicción el quebrantamiento.
Ahora, puedo afirmar que esta pena de expulsión no es la única que es aplicable para extranjeros que se encuentren en situación irregular en nuestro país, pues ninguna de las otras contempladas en la ley 18.216 no establecen como requisito que el condenado beneficiado con ellas se encuentre en “situación regular en nuestro territorio nacional.” Al respecto, para conceder la remisión condicional de la pena deben cumplirse los requisitos establecidos en el artículo 4 , esto es que la pena privativa o restrictiva de libertad que impusiere la sentencia no exceda de tres años, que el condenado no hubiese sido condenado anteriormente por crimen o simple delito; que de los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito permitieren presumir que no volverá a delinquir, y finalmente que las circunstancias indicadas respecto de los últimos dos requisitos hagan innecesaria una intervención o la ejecución efectiva de la pena. Por lo tanto, no se exige que se trate de un extranjero que resida en forma regular en nuestro país y bien podría concedérsele la pena sustitutiva de remisión condicional.
Veamos ahora si un extranjero en situación irregular podría optar a la pena de reclusión parcial. Los requisitos establecidos en el artículo 8 tampoco impiden concederla respecto de estos condenados. Sólo debe tratarse de una pena privativa o restrictiva de libertad que no exceda de tres años; que el condenado no haya sido condenado anteriormente por crimen o simple delito ( o si fue condenado que no haya sido a una pena privativa o restrictiva de libertad que exceda de dos años, o a más de una, siempre que en total no superaren de dicho límite) y si reúne antecedentes laborales, educacionales o de otra naturaleza similar que justificaren la pena y que los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito, permitieren presumir que la pena de reclusión parcial lo disuadirá de cometer nuevos ilícitos.
Tampoco la pena de prestación de servicios en beneficio de la comunidad impone que se trate de un extranjero en situación regular quien sea su beneficiario. Basta con que la pena originalmente impuesta fuere igual o inferior a trescientos días; que existan antecedentes laborales, educacionales o de otra naturaleza similar que justificaren la pena, o si los antecedentes personales del condenado, su conducta anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito permitieren presumir que la pena de prestación de servicios en beneficio de la comunidad lo disuadirá de cometer nuevos ilícitos y si obviamente concurre la voluntad del sentenciado de someterse a esta pena (pues en nuestro país no existe el “trabajo forzado”.
Finalmente respecto de la libertad vigilada y la libertad vigilada intensiva regulada en cuanto a sus requisitos en los artículos 14 y siguientes, se dispone reglas respecto del quántum de la pena y en relación a la persona del sentenciado, es imprescindible que no haya sido condenado anteriormente por crimen o simple delito y que los antecedentes sociales y características de personalidad del condenado, su conducta anterior y posterior al hecho punible y la naturaleza, modalidades y móviles determinantes del delito permitieren concluir que una intervención individualizada parece eficaz en el caso específico, para su efectiva reinserción social.
Así, de tales análisis puede desprenderse que un extranjero que no se encuentre en situación regular en nuestro país, no sólo puede optar a la pena sustitutiva de expulsión sino a todo el abanico de posibilidades que establece la ley 18.216 cumpliéndose los requisitos específicos de procedencia. Concluir lo contrario podría atentar gravemente contra el principio de igualdad ante la ley.
