Créditos Imagen : Gendarmería de Chile
Jorge Vitar Cáceres. Máster en Investigación en Ciencias Jurídicas y Doctorando en Derecho por la U. de Alcalá de Henares. España. Profesor del Depto. de Derecho Penal de la U. Diego Portales.
Las ciencias exactas presentan en el uso del lenguaje una relación unívoca, hay estricta correspondencia entre el signo y el concepto, de lo que consigue una precisión axiomática. En las ciencias humanas y particularmente en el mundo del derecho, en cambio, el panorama es distinto. Se recurre a la semiótica del lenguaje común y los términos pasan a tener una nueva comprensión denotativa en el lenguaje jurídico especializado. En ocasiones, sin embargo, ocurre que conceptos particularmente sensibles adquieren una significación crítica y pueden dar lugar a lo que se denomina una vaguedad semántica. A eso se refería H.L.A. Hart con su alusión a la penumbra del significado de las palabras.
Poniendo en relación el significado impropio o indeterminado de las palabras con el debate público que hemos presenciado en las últimas semanas acerca de la libertad condicional, se ha destacado con un fuerte énfasis la distinción existente entre entender a la libertad condicional como un “derecho” o entenderla como un “beneficio” intrapenitenciario. Desde el Ministerio de Justicia se han encargado de resaltar esa importante diferencia que dividiría aguas entre la regulación del Decreto Ley N° 321 previo a la modificación del año 2019 y tras ella. Algo así como un antes y un después en la materia. (De la libertad condicional: un supuesto corregido y la razón suficiente, EnEstrado, Vitar: 2020).
En efecto, normativamente, la Ley 21.124 modificó los términos del art. 2° del Decreto Ley N° 321 (o DL 321) reemplazando la expresión “derecho” por la de “beneficio” –aunque el Reglamente contenido en el Decreto 2442 que en su art. 4° considera a la libertad condicional como un derecho no fue remozado–, pero el asunto no por ello ha quedado resuelto, muy por el contrario, está marcado por la vaguedad. Es necesario, por ende, referirse a la comprensión sustancial con la cual es posible identificar jurídicamente las expresiones “derecho” y “beneficio”.
De acuerdo a la tipología de lo que W.N. Hohfeld identificó como los derechos subjetivos propios, un individuo tiene un derecho subjetivo cuando, en virtud de una norma jurídica regulativa, otro u otros se encuentran a su respecto obligados a comportarse de cierta manera. Si se trata de un derecho fundamental –como la libertad individual– el derecho podrá ser objeto de alguna limitación, pero dicha limitación no podrá consistir en una privación de dicho derecho en su esencia y tampoco podrá quedar sujeto al cumplimiento de requisitos para su libre ejercicio (art. 19 N° 26 de la Constitución Política). Podemos afirmar, entonces, que la fisonomía de un derecho es de un “p salvo que (o a menos que) q”, combinando derecho y límite, siendo (p) a lo que los demás se encuentran obligados y (q) la potencial limitación de aquello a lo cual otro u otros se encuentran obligados. A modo ejemplar, la prisión preventiva es una limitación a la libertad individual, siendo ésta exigible en lugar de aquélla durante el procedimiento (p) la que (aquélla), de acuerdo a la ley procesal penal, solo se puede imponer cuando resulta estrictamente indispensable para cumplir con los fines del procedimiento (q).
Por otra parte, un beneficio puede ser definido como la condición, situación o prestación a la cual se puede acceder siempre que se cumpla con determinados requisitos establecidos en la regulación de que se trate. Es impropio referirse a límites respecto de un beneficio, pero sí tiene cabida plenamente que el goce de un beneficio tenga lugar previo cumplimiento de determinados requisitos. La forma de presentar un beneficio sería entonces la de un “x siempre que y”, en el cual (x) es la condición, situación o prestación a la que cual se puede acceder, en tanto que (y) son los requisitos que se exigen para su obtención. Un ejemplo clásico puede ser el del beneficio tributario (x) al cual se puede acceder siempre que se acredite el cumplimiento de los requisitos establecidos, dado el caso, en el conocido DFL N° 2 del año 1959 para las viviendas económicas (y).
Puestas así las cosas y al margen de la regulación legal, es forzoso preguntarse: ¿La libertad condicional es, conceptualmente, un derecho o un beneficio? De acuerdo a lo dicho más arriba y siendo dos términos irreductibles, si se asume que la libertad condicional es un derecho, quiere decir que un condenado que postula a la libertad condicional puede exigir que los jueces le otorguen la libertad (p) a menos que existiera alguna razón (q) para que los jueces rechacen la solicitud de liberación, siendo en ese caso (q) una limitación a su derecho a obtener la libertad; en cambio, si fuera un beneficio, entonces para que el condenado pudiera acceder a la libertad condicional (x) tendría que acreditar los requisitos (y) y esa situación tendría que ser decisiva para su obtención.
Si se mira con atención, se podrá apreciar que existe una diferencia crucial entre considerar a la libertad condicional como un derecho o como un beneficio: Si se trata de un derecho, entonces la posición en la cual se encuentra un postulante a la libertad condicional es la de impetrar su derecho a la libertad, el cual debe ser reconocido, salvo que haya razones fundadas para no hacerlo, o sea, detenta un estatus de libertad –como el que se aprecia antes de discutir la imposición de una prisión preventiva como medida cautelar–, el que debe ser revertido por el fiscal para que el juez pueda ordenar su encierro carcelario; por el contrario, si se estima que se trata de un beneficio, la situación es inversa, como el condenado tiene que probar el cumplimiento de los requisitos exigidos para acceder a la libertad condicional, su estatus es el de un reo interno y caerá sobre sí la carga de revertir dicha situación.
Entre paréntesis, por exceder el contenido de esta columna, nótese la falta más absoluta de adversarialidad –y la consecuente vulneración al debido proceso– que precede a la decisión judicial. Ni en el primer caso (como derecho) ni en el segundo (como beneficio) el condenado tiene al frente a “alguien” a quien contradecir, en el primero, ni rebatir, en el segundo.
Entonces, una segunda pregunta que viene al caso, es: ¿Puede cambiar la comprensión de la libertad condicional únicamente porque tras casi un siglo de vigencia del DL 321 (de 1925 a 2019) se cambie legislativamente la expresión “derecho” por la de “beneficio”?
Siguiendo los criterios antes señalados para la distinción entre derecho y beneficio, es posible apreciar que la Sala Penal de la Corte Suprema ha estimado de manera persistente e invariable en el tiempo que la libertad condicional constituye un derecho del condenado. Por razones obvias eso ha sido así con anterioridad al mes de enero del año 2019, puesto que hasta esa fecha el propio DL 321 consideraba –en su artículo 2°– a la libertad condicional como un derecho, pero dicho entendimiento se ha mantenido con posterioridad a esa fecha, es decir, bajo plena vigencia de la ley 21.124 que cambió el término derecho por el de beneficio. Dos razones sirven para sostener lo anterior. Una que apunta al concepto “derecho” en su aspecto nominal y, la otra, en su dimensión estructural. La primera (nominal), es que al acoger diversas apelaciones de recursos de amparo presentados ante la negativa de conceder la libertad condicional, en la parte resolutiva la Corte Suprema ha señalado que: junto con acoger el habeas corpus y dejar sin efecto la resolución de la Comisión de Libertad Condicional, “se le reconoce (al condenado) el derecho a la libertad condicional impetrado,
debiendo seguirse a su respecto el procedimiento establecido en la ley y en el reglamento para su materialización.” (Mi cursiva). La segunda (estructural), es que para fundamentar sus decisiones en el sentido indicado, la Corte sigue reiterada y textualmente la siguiente redacción: “Que el informe psicosocial de Gendarmería de Chile, elaborado en cumplimiento de la normativa legal aplicable, no refiere antecedentes categóricos que permitan orientar sobre factores de riesgo de reincidencia del amparado, que impidan reconocer su posibilidad de reinsertarse a la sociedad al momento de postular a libertad condicional conforme lo expresa el Decreto Ley N° 321, en el texto actual de su artículo 2 N° 3”. Es inoficioso hacer referencia a todos los pronunciamientos redactados literalmente así, por lo que solo detallaré, a modo ilustrativo, los roles pertinentes desde el mes de julio de este año 2020 en adelante y únicamente aquellos en los que el razonamiento descrito sirvió para para acoger las apelaciones y tampoco en los que solo fue voto de minoría: 94.801-2020, 90.644-2020, 90.643-2020, 88.318-2020, 85.194-2020, 85.193-2020, 85.192-2020, 85.101-2020, 79.425-2020, 79.426-2020, 79.348-2020, 79.349-2020, 79.156-2020, 79.082-2020, 78.994-2020, 76.803-2020, 76.804-2020, 76.806-2020, 76.810-2020, 76.653-2020, 76.648-2020, 76.651-2020, 76.566-2020, 76.479-2020, 76.427-2020, 76.428-2020 y 76.429-2020.
Nótese hasta qué punto resulta ser paradojal la reforma introducida por la ley 21.124 al DL 321: sustituye la expresión “derecho” por la de “beneficio” pero, al mismo tiempo, incorpora en el número 3) del art. 2° los informes de postulación psicosocial que permitan orientar sobre los factores de riesgo de reincidencia, y este último antecedente ha servido precisamente para que en las decisiones de la Corte Suprema que, en última instancia, otorgan la libertad condicional, se le reconozca implícitamente la forma de un derecho a la manera “p a menos que q”, lo que se traduce en el derecho a la libertad condicional (p) y los antecedentes categóricos que permitan orientar sobre factores de riesgo de reincidencia del condenado, que impidan reconocer su posibilidad de reinsertarse a la sociedad (q).
En su obra “La moral del derecho”, el destacado jurista L. Fuller identifica ocho elementos que a su juicio debe tener todo sistema jurídico, dentro de los cuales destaca la necesidad de una congruencia entre lo que dicen los estatutos y cómo los oficiales hacen cumplir esos estatutos; dicho de otra forma, que no puede haber divergencia entre lo que la ley establece y la práctica de los tribunales. ¿Es este fenómeno el que ocurre a propósito de la comprensión que nuestra Corte Suprema tiene de la regla de adjudicación? ¿Existe una incongruencia entre el significado de la disposición y su razón práctica? Creo que no, sino más bien una manifestación más de la irrelevancia del nomen iuris. El hecho concreto es que con la dictación de la ley 21.124 el legislador le atribuyó el carácter de beneficio a una institución que estructuralmente posee la categoría de derecho y que, en sintonía con eso, los jueces la han considerado –desde siempre y sin que ello vaya a variar en el futuro– como un derecho y no como un beneficio.
