Jorge Vitar Cáceres. Docente universitario y consejero de la Asociación Nacional de Fiscales.
Uno de los aspectos más relevantes sobre los que se debe poner atención a propósito de la fisonomía del Ministerio Público en la nueva Constitución es el de mantener o no su carácter jerárquico. Si bien la mayoría de los Ministerios Públicos en los ordenamientos comparados siguen un diseño vertical basado en la jerarquía, hay excepciones dignas de resaltar, como el caso de Italia, cuyo esquema es totalmente horizontal y descentralizado, no existiendo un Fiscal General en ningún nivel territorial, contemplando solo fiscales jefes responsables de cada oficina que cuenta con la autoridad para organizar el trabajo e impartir directrices de carácter general[1]. El actual modelo chileno, en cambio, está fuertemente influenciado por la realidad del Ministerio Publico en España, que presenta un esquema paradigmáticamente jerárquico con forma piramidal, que tiene en su cúspide al Fiscal General del Estado, ostentando gran capacidad de decisión sobre las carreras profesionales y que impone las decisiones técnicas casi sin contrapesos. Modelos intermedios entre esos dos extremos, son los que se pueden apreciar en Francia y Alemania[2].
Lo primero que se debe tener en cuenta es que la jerarquía en la Fiscalía no puede ser apreciada del mismo modo que en cualquier otro servicio público, porque en la Fiscalía las funciones propias de la institución le son encomendadas a los fiscales[3] que, en un modelo tradicional de jerarquía, serían los subordinados. Y entonces no se puede comparar al Ministerio Público con un Ministerio de los que integran el gabinete del Poder Ejecutivo ni tampoco con la forma en que están dispuestos los demás organismos constitucionales que comparten con la Fiscalía su carácter autónomo, ya que en esos Ministerios, en el Banco Central o la Contraloría General de la República, no ocurre algo así como que los subordinados sean quienes desempeñen las funciones entregadas al organismo.
Por ello, es fundamental identificar y distinguir con claridad las dos funciones que le han sido encargadas a la Fiscalía: la formulación de las políticas de persecución penal y la de persecución penal misma. El principio básico que debe regir la actividad de la Fiscalía es que los fiscales no intervienen en la primera función de fijar las políticas de persecución penal y. a su vez, el órgano encargado de delinear las políticas de persecución no debe intervenir en el ejercicio de la persecución penal. Los fiscales no tiene forma de hacer lo primero pero, si al órgano definidor de políticas se le entrega poder jerárquico, sí puede inmiscuirse en lo segundo. Lo cuestionable es que de hacerlo –como en la práctica lo hace– queda en la misma situación de quien crea una norma, la aplica sin contrapeso, la hace cumplir por otros y, finalmente, se pronuncia sobre su correcta aplicación, transgrediendo los principios fundamentales de un verdadero Estado de Derecho.
La tarea de la Constitución, en esta materia, debe ser mantener a buen resguardo la función pública de mayor relevancia que le fue atribuida al Ministerio Público y que es ejercida por los fiscales de manera cotidiana: dirigir la investigación de los delitos y ejercer la acción penal pública con sujeción a la ley y a las instrucciones generales de persecución penal, pero sin que puedan interferir en dicha función factores externos e internos, vinculados sobre todo con presiones de carácter político, que persigan la obtención de ventajas ajenas a los intereses legítimos de la sociedad en la persecución estatal de los delitos y su justo castigo.
Y he aquí entonces el principal problema de la Fiscalía en nuestro país: la estructura jerárquica que impone el texto constitucional no permite ni hace probable el cumplimiento de esa función, ya que la Constitución consagró la jerarquía y la ley orgánica posterior concretó la posibilidad de que el Fiscal Nacional pueda asumir sobre sí un caso a su entera discrecionalidad[4], y que a nivel regional los fiscales cumplan sus funciones haciendo las veces de vicarios de los Fiscales Regionales[5] quienes, junto con tener el poder para emitir normas de carácter general, quedan facultados para dictar instrucciones particulares y dar órdenes directas a los fiscales[6], lo que define una cultura organizacional que de manera centrífuga fuerza una acumulación y centralización del poder en las decisiones de persecución penal.
El panorama descrito deriva en que las decisiones definitorias que se adoptan en la persecución penal de los delitos denunciados en Chile (más de un millón por año) quedan entregadas al arbitrio de una veintena de autoridades a lo largo del país[7], lo que no supera el estándar mínimo requerido para alcanzar niveles aceptables de confianza pública en la institución. Al configurar el Ministerio Público, lo que más deben cuidar los convencionales constituyentes que redacten la nueva Constitución es la imagen de legitimidad que debe proyectar la Fiscalía hacia la ciudadanía.
El dilema de la jerarquía o no jerarquía se resuelve si se entiende bien que el problema real no es de jerarquía funcional de los fiscales sino de jerarquía normativa, ya que las instrucciones generales que emanan del órgano de dirección interno constituyen normativa infralegal, la que, por cierto, debe estar sometida a mecanismos de control actualmente inexistentes que garanticen su apego a la ley. Pero tal como el que los jueces deban acatar la ley en sus resoluciones nada dice de una jerarquía funcional que ejerza sobre ellos el poder legislativo, el que los fiscales deban someterse a los instructivos internos en sus decisiones nada dice de una jerarquía funcional que deban ejercer sobre ellos los órganos que los dictan.
Por ello, lo que sí procede es establecer en la nueva Constitución es una especie de stare decisis para los fiscales, de la manera como lo entiende Waldron, en el sentido que las reglas de la ley (en este caso de los instructivos) se tienen que aplicar igual a casos iguales[8], pero cuidándose de no perpetuar el error de perfilar un estatuto de los fiscales que los deje inmersos en una ortodoxia jerárquica. En lugar de ello, y sin perjuicio de las unidades dedicadas a supervisar el funcionamiento de la institución, debe consagrarse la independencia de los fiscales[9] para dirigir la investigación de los delitos y ejercer la acción penal pública, no representando a un Fiscal Regional, sino que en nombre de toda la sociedad.
Referencias
[1] La Fiscalía: propuestas de mejora desde una perspectiva europea comparada, Fundación Hay Derecho, p. 15
[2] Idem
[3] El artículo 84 inciso segundo de la actual Constitución deja claro que son los fiscales quienes tienen a su cargo la dirección de la investigación de los delitos y el ejercicio de la acción penal pública.
[4] Artículo 18 de la ley 19.640: “El Fiscal Nacional podrá asumir, de oficio y de manera excepcional, la dirección de la investigación, el ejercicio de la acción penal pública y la protección de las víctimas o testigos respecto de determinados hechos que se estimaren constitutivos de delitos (…)”.
[5] Según el artículo 27 de la ley Orgánica 19.640, los fiscales regionales ejercen las funciones del Ministerio Público en la región, por sí o por medio de los fiscales adjuntos bajo su dependencia.
[6] Artículo 44 inciso segundo de la ley 19.640: “Los fiscales adjuntos estarán igualmente obligados a obedecer las instrucciones particulares que el Fiscal Regional les dirija con respecto a un caso que les hubiere sido asignado (…)”
[7] Un Fiscal Nacional y diecinueve Fiscales Regionales.
[8] WALDRON, J., “Stare Decisis and the Rule of Law: A Layered Approach”, p. 29.
[9] Principio de independencia funcional que alcanzó a germinar con el artículo 84 inciso segundo del actual texto constitucional pero que, debido a la regulación de la ley orgánica, nunca llegó a florecer.
