Manuel Guerra Fuenzalida fue fiscal regional Oriente. Es profesor de Derecho Penal y Procesal Penal Universidad San Sebastián.
La ley penal establece como regla general que, en los delitos de resultado, la sanción penal se establece según el grado de desarrollo en que se encuentre el delito. Así las penas dispuestas en la ley se establecen para quienes son autores de delito consumado, siendo del caso que, si el delito se encuentra frustrado o tentado, la pena bajará en uno o dos grados respectivamente.
De esa forma, el legislador ha querido, sancionar mas severamente a quien ha lesionado en forma efectiva el bien jurídico protegido, atribuyendo una consecuencia menor si esto no llega a producirse. Al contrario, en los delitos de mera actividad esto no ocurre, toda vez que, en los mismos, el principio de ejecución de estos se confunde con la consumación.
Sin embargo, lo anterior se ve alterado por diversas situaciones, siendo la mas llamativa y problemática, debido a la frecuencia en su uso, la considerada en el artículo 450 del Código Penal. En efecto, dicha norma anticipa la punibilidad para los delitos del Párrafo 2 del Título noveno del Libro II del Código Penal, a saber, robos calificados del artículo 433, Piratería del artículo 434, Robo con violencia o Intimidación y Robo por Sorpresa del artículo 436 y extorsión del artículo 438, así como para el delito de Robo con Fuerza en las Cosas en Lugar habitado, destinado a la habitación y sus dependencias, previsto en el artículo 440 del Código Penal del párrafo 3 del mismo Título.
De ese modo, el autor de tentativa en los referidos delitos tendrá una pena similar al autor de delito consumado, resultando en los casos más graves, la imposición de una pena de crimen lo cual supone siempre un cumplimiento efectivo de la sanción impuesta.
Frente a esta realidad punitiva. la judicatura no en pocas oportunidades establece exigencias especialmente altas para dar por probados los delitos señalados cuando están en hipótesis imperfectas, procediendo a recalificar los hechos por figuras con más escasa penalidad en numerosas ocasiones. De ese modo, es común ver robos con fuerza en lugar habitado siendo recalificados a violaciones de morada conforme lo dispuesto en el artículo 144 del Código Penal; así como también se ven recalificaciones de robos con violencia o intimidación a amenazas o lesiones, lo cual acarrea sanciones que difícilmente superan el presidio menor en su grado mínimo.
La situación planteada, considera elementos de justicia material y en aras de la observancia del principio de proporcionalidad se desechan acusaciones por delitos de Robo a efectos de evitar la imposición de penas que aparecen como muy elevadas frente al daño generado por la conducta de los imputados.
Ante este cuadro, resulta necesario preguntarse si existe una justificación razonable para mantener vigente la norma del artículo 450 del Código Penal, siendo una alternativa razonable discutir su eliminación. Lo anterior, generaría como consecuencia la posibilidad de imponer a los autores de estos delitos penas proporcionales a la conducta ejecutada, pero siendo sancionados por el delito efectivamente acaecido y no privilegiando una exasperación como la que genera la norma planteada, la cual como hemos señalado en muchas ocasiones no resulta aplicada.
Probablemente, habrá quienes consideren que el problema está en la actitud de aquellos jueces que optan por la recalificación, pero más que centrarse en aquello lo que parece adecuado a un Estado democrático de Derecho, respetuoso de las garantías procesales de quienes cometen delito, es imponer penas proporcionales al delito cometido, considerando la lesividad de la conducta por sobre el afán punitivo, que claramente no genera un efecto disuasivo, con lo que se ven insatisfechos los fines preventivos de la pena.
