Verónica Delgado Schneider, Universidad de Concepción / Dominique Hervé Espejo, Universidad Diego Portales
El Pleno de la Convención Constitucional ha aprobado una serie de disposiciones contenidas en los informes de la Comisión de Medio Ambiente acerca de la Custodia Pública de la Naturaleza (CPN) y de los Bienes Comunes Naturales (BCM), de alta relevancia para la protección del medio ambiente. Se trata de seis normas que buscan incorporar estas dos instituciones a nuestro ordenamiento jurídico. Originalmente, iban en iniciativas diferentes, pero la Comisión las integró en su formulación final, por lo que es clave entender la relación entre ambas. En efecto, estas disposiciones definirán en general los derechos y obligaciones que tienen los diversos actores en el uso, aprovechamiento y protección de los bienes que constituyen la naturaleza.
La primera norma que se debe analizar es aquella que vincula directamente a los llamados BCN con el deber de custodia del Estado, al sostener: “Los bienes comunes naturales son elementos o componentes de la Naturaleza sobre los cuales el Estado tiene un deber especial de custodia con el fin de asegurar los derechos de la Naturaleza y el interés de las generaciones presentes y futuras.” (art. nuevo, segundo informe de reemplazo). Es decir, en esta propuesta de normativa la CPN se plantea como deber del Estado respecto de toda la naturaleza, independiente de su titularidad. Así, le obliga a cumplir un rol fundamental en la preservación y conservación de la naturaleza en su conjunto. Adicionalmente, el estándar específico de deber especial de custodia pública permite interpretar que los BCN serían aquellos elementos de la naturaleza sobre los cuales existe un interés de las generaciones presentes y futuras. Por lo tanto, se busca integrar tanto un enfoque ecocéntrico como antropocéntrico; el primero, entendido como el deber de asegurar la integridad de los ecosistemas y sus funciones naturales, y el segundo permite al Estado velar siempre por el interés de las generaciones presentes y futuras en la conservación de la naturaleza.
Es justo que así sea. La Constitución actual impuso al Estado un deber insuficiente de preservar la naturaleza; ahora estos deberes se amplían, detallan y se le imponen como un custodio, no como un dueño o mero administrador, para bienes que sean de la nación o de todos los hombres. Tampoco como mero regulador, si se trata de bienes privados. Un Estado custodio debe realizar estas distintas tareas, enfocado siempre, y, en primer lugar, en que ciertos bienes de la naturaleza son de interés de todos, porque de ellos depende la vida misma, actual y venidera, sin importar si están o no en dominio privado.
En segundo lugar, la propuesta enumera estos bienes naturales que se consideran comunes, incluyendo “el mar territorial y su fondo marino; las playas; las aguas, glaciares y humedales; los campos geotérmicos; el aire y la atmósfera; la alta montaña, las áreas protegidas y los bosques nativos; el subsuelo, y los demás que declaren la Constitución y la ley. Entre estos bienes son inapropiables el agua en todos sus estados y el aire; los reconocidos por el derecho internacional; y los que la Constitución o las leyes declaren como tales” (art. 12A del primer informe de reemplazo). Es decir, la propuesta detalla que al menos respecto de estos elementos naturales existe un deber especial de custodia del Estado en los términos indicados en el artículo anterior, y deja abierto el listado en una norma flexible, que permitirá que los que vengan puedan seguir utilizando la custodia pública del Estado para proteger lo que se considere común.
Luego, de manera muy lógica y concreta, establece deberes adicionales pero diferenciados respecto de los BCN apropiables e inapropiables. Señala: “Tratándose de los bienes comunes naturales que sean inapropiables, el Estado deberá preservarlos, conservarlos y, en su caso, restaurarlos. Deberá, asimismo, administrarlos de forma democrática, solidaria, participativa y equitativa. Respecto de aquellos bienes comunes naturales que se encuentren en el dominio privado, el deber de custodia del Estado implica la facultad de regular su uso y goce, con las finalidades establecidas en el artículo primero”. Por lo tanto, respecto de los bienes apropiables que se encuentren en dominio privado, el deber de custodia del Estado implica, adicionalmente, facultades para regular su uso y goce con las finalidades establecidas en el primer artículo. Esta potestad debe entenderse complementaria de la función social y ecológica del derecho de propiedad y, por supuesto, interpretarse de manera tal que su ejercicio corresponda a la dictación de normas especiales a nivel legislativo y/o administrativo respecto de los distintos BNC, como se discute actualmente en el Congreso para humedales, turberas y bosques, por ejemplo. Cabe señalar que, respecto de estos bienes naturales en particular se especifica aún más el estándar de custodia pública del Estado, según lo dispuesto por el artículo 13 del informe de reemplazo del segundo informe de la Comisión, que señala: De los humedales, bosques nativos y suelos. El Estado, como custodio de los humedales, bosques nativos y suelos, asegurará la integridad de estos ecosistemas, sus funciones, procesos y conectividad hídrica.
Tratándose, en cambio, de BCN inapropiables, como son, por un lado, el mar territorial, su fondo marino y playas o, por el otro, el agua y el aire y aquellos que en el futuro declare la ley, el Estado “deberá preservarlos, conservarlos y, en su caso, restaurarlos.” Es decir, tendrá que realizar y financiar oportunamente políticas, planes, programas y acciones concretas para mantener ciertos espacios intocados, exigir que su uso sea sustentable en otras y cuando exista deterioro, velar por que sean reparados y/o restaurados. Asimismo, deberá “administrarlos de forma democrática, solidaria, participativa y equitativa”, lo cual es muy importante: por ejemplo, respecto del agua, el Estado deberá asegurar que una gestión democrática (a diferencia de hoy, que las decisiones las toman los titulares de derechos de agua con más acciones), participativa (mediante consejos en que estén representados todos los actores clave, incluyendo la gestión comunitaria en ciertos casos); solidaria (considerando la situación de personas vulnerables que, por ejemplo, no tienen agua para sus necesidades básicas) y equitativa (que exista una igual repartición de beneficios y cargas ambientales entre todos los usos productivos).
En este mismo contexto y propósito, tendrá otros límites a la hora de otorgar títulos de uso respecto a estos BCN inapropiables, según lo determine el legislador. Es quizá en este punto que la regulación constitucional actual ha sido más perjudicial para Chile, y lo ha sido en nuestra mayor vulnerabilidad como país: el agua. En Chile existen diversos títulos administrativos con regímenes distintos y el del agua es probablemente el más laxo. Por ello, la norma constitucional propuesta establece un régimen común que el legislador deberá ir adaptando a las características de cada bien natural común. Así, el Estado custodio podrá otorgar autorizaciones de uso, pero siempre “conforme a la ley, de manera temporal, sujeto a causales de caducidad, extinción y revocación, con obligaciones específicas de conservación, justificadas en el interés público, la protección de la naturaleza y el beneficio colectivo.” A su vez, “estas autorizaciones, ya sean individuales o colectivas, no generan derechos de propiedad”. Así, este régimen común asociado a la custodia pública de los BCN permitirá evitar la privatización de estos bienes – como ha ocurrido hasta ahora con algunos bienes naturales de dominio público – cuando se dan concesiones o derechos perpetuos no caducables y sobre los cuales la Constitución actual garantiza un derecho de propiedad privada.
Por último, de manera coherente y práctica, como el Estado custodio debe rendir cuentas de su actuar, se considera una acción, para que “cualquier persona” pueda exigir el cumplimiento de los deberes constitucionales de custodia de los BCN (artículo 12C del primer informe de reemplazo). Esta acción sirve para lo que el Estado hace como lo que no hace o cuando no lo hace oportunamente. Obviamente el legislador “determinará el procedimiento y los requisitos de esta acción”, pero su alcance es claro en cuanto a la legitimación activa amplia que consagra, lo que permite que todos podamos exigir la custodia pública de la naturaleza por parte del Estado.
En suma, consideramos necesario y positivo que el Estado tenga deberes generales de custodia de la naturaleza; que ésta es de interés común, de las generaciones actuales y futuras, cualquiera sea su régimen de propiedad; y que, respecto de ciertos bienes que se consideran inapropiables, este deber de custodia se manifiesta en exigencias especiales de administración y gobernanza para el Estado. Así, por ejemplo, el Estado deberá supervigilar y velar no sólo por la integridad de los bosques de un área protegida de propiedad fiscal, sino también por la integridad del bosque nativo, aunque sea privado, imponiendo limitaciones, restricciones, obligaciones. Pero, además, cuando estos bienes naturales sean inapropiables, el deber de custodia del Estado se hace más exigente pues debe asegurar que, en la práctica, siempre mantengan su carácter de bienes comunes, aunque sean entregados a terceros para su uso exclusivo.
Se avanza en un estándar reforzado de protección, sin duda alguna. El Estado, ahora investido en su rol de custodio, deberá asegurar y rendir cuentas, que toda decisión relacionada a los bienes comunes naturales, esté justificada en el interés público, la protección de la naturaleza y el beneficio colectivo de estas generaciones y las venideras.
