Por Agustín Walker Martínez. Abogado. Diplomado de Derecho Penal de la Universidad de Talca.
Hace pocas semanas, la Fiscalía Nacional Económica (FNE) presentó un requerimiento en contra de las empresas (y ejecutivos de) Brink´s Chile, Prosegur, Loomis y 6 personas naturales, por la presunta infracción al art. 3 a) del DL 211, al haber celebrado y ejecutado un acuerdo consistente en fijar precios de transporte de valores y sus servicios conexos (atención de cajeros automáticos, tesorería y pago de remuneraciones) entre 2017 y 2018. Este acuerdo colusorio se habría ejecutado por medio de altos ejecutivos de las empresas, quienes habrían intercambiado planillas e informaciones respecto a las tarifas ofrecidas a los clientes.
Este caso, iniciado por medio de una solicitud de delación compensada recibida por la FNE durante la ejecución del acuerdo, es el primer caso de colusión que será conocido por el Tribunal de Defensa de la Libre Competencia (TDLC) por hechos ocurridos luego de la entrada en vigencia de la Ley 20.945, que incorporó la sanción penal de las personas naturales involucradas en la colusión, lo que lo vuelve un caso sumamente interesante y relevante.
Para que dicho proceso penal opere, lo primero que debe ocurrir es que el proceso ante el TDLC concluya con una sentencia condenatoria firme, en base a la llamada secuencialidad jurisdiccional incorporada por el legislador en este particular diseño institucional. Sólo una vez que dicha sanción opere, quedará en manos del Fiscal Nacional Económico la decisión de si interponer o no una querella que de inicio a la persecución penal, teniendo el deber de hacerlo en aquellos casos en que se comprometa gravemente la libre competencia en los mercados, para lo que existen criterios establecidos por la propia FNE en su guía del año 2018 (pp. 8 y ss.). En caso de estimar que la conducta no compromete gravemente la libre competencia, dicha interposición no es un deber, pero sí una facultad del organismo.
El inciso 4° del art. 64 del DL 211 establece que la decisión sobre la interposición debe tomarse a más tardar en 6 meses desde que la sentencia se encuentre ejecutoriada. El plazo de 6 meses en ningún caso equivale a la prescripción de la acción penal, sino que corresponde a un plazo de decisión fundada impuesto por el legislador a la FNE cuya inobservancia puede acarrear la responsabilidad administrativa del Fiscal Nacional Económico, aun cuando los alcances de esta norma fueron discutidos durante la tramitación parlamentaria (Historia Ley 20.945: 879, 896). Así, ante nuevos antecedentes o una reevaluación por parte de la FNE, se puede interponer la querella luego del plazo de 6 meses, siempre y cuando no se exceda el plazo de prescripción. Una vez interpuesta la querella, comienza la investigación penal bajo las reglas generales.
Dada la extensión temporal del proceso en sede de libre competencia, es posible que ello merme las posibilidades probatorias del Ministerio Público en sede penal. Tanto para ello, como para poder potenciar la coordinación -en general- entre ambas instituciones, con el objetivo final de lograr persecuciones efectivas, es indispensable que desde ya se articule un convenio de colaboración entre ambas instituciones, que regule de común acuerdo, por ejemplo, los criterios de gravedad de la afectación de la libre competencia que obligan a la FNE a interponer la querella; que regule la transferencia de pruebas entre ambas fiscalías, y permita articular criterios de persecución común.
En esto hay buenas experiencias a nivel comparado: así, por ejemplo, en Australia, entre dos organismos que equivalen a la FNE y el Ministerio Público, se celebró el 15/08/2014 un convenio de entendimiento común entre la Australian Competition and Consumer Comission (ACCC) y la Commonwealth Director of Public Prosecutions (CDPP), precisamente para dar con criterios comunes de persecución y facilitar la coordinación entre estos procesos. Esto, además, contribuiría a dar con un proceso sin interferencias recíprocas, que fortalecería la certeza que el proceso debe entregar para que opere adecuadamente la delación compensada, que es hoy en día la principal herramienta para descubrir y desbaratar carteles.
En suma, este caso es sumamente relevante, pues constituye el primer testeo del particular sistema incorporado por la Ley 20.945. Ello exige a los organismos incumbentes ponerse de acuerdo y trabajar en conjunto para lograr una persecución más eficaz. Esto es particularmente relevante en el contexto de las múltiples críticas y solicitudes de reforma que ha recibido dicho diseño institucional, especialmente respecto al ejercicio de la acción penal y la secuencialidad jurisdiccional. Esperar que el sistema funcione y opere es un requisito indispensable antes de efectuar cualquier reforma al mismo, y este caso es una buena oportunidad para identificar sus fortalezas, falencias y posibles puntos de mejora.
