Jaime Arellano y cambios discutidos en CC: “Se ha pretendido introducir una plataforma de refundación del sistema de Justicia, que afecta sus pilares, equilibrios y contrapesos”

Abr 22, 2022 | Entrevistas

El experto y ex director de CEJA, advierte que existen riesgos que pueden traer “consecuencias para el estado de derecho e impacta el sistema político democrático”.

Jaime Arellano no se mantiene al margen de la discusión que se está llevando la interior de la Convención Constitucional respecto al sistema judicial. El abogado, profesor de la Universidad Alberto Hurtado y consultor internacional, asegura que los textos que hasta el momento han estado sobre la mesa cuentan con una serie de falencias, que incluso pueden repercutir en el sistema político democrático.

Arellano, quien fue el director ejecutivo del Centro de Estudios de Justicia de las Américas (CEJA), participó activamente en la creación de la Reforma Procesal Penal de Chile, por lo que conoce las fortalezas y debilidades de este sistema. En esto, es clave resguardar la independencia con que actúan los jueces. Por eso, señala que “advertimos sobre el cuidado de evitar formas organizacionales e integraciones que pudieran afectar la independencia externa de juezas y jueces”.

¿Cómo ve que se está desarrollando la discusión por el sistema de justicia al interior de la Convención Constitucional?

Me pareció ver al inicio un esfuerzo importante por parte de la Comisión de Sistema de Justicia por escuchar las opiniones de expertas y expertos, mundo académico, representantes de los operadores del sistema de Justicia, de los gremios de operadores del sistema y autoridades de los distintos órganos de Justicia. Hubo una apertura y atención muy destacables. Sin embargo, es bastante evidente que faltó tiempo para recibir más información y sobre todo sostener diálogos técnicos que permitieran a la Comisión hacer un diagnóstico adecuado acerca de las necesidades de reforma en el sistema de Justicia, jerarquizarlas, seleccionar las prioritarias, y sobre todo identificar las que verdaderamente correspondan a un texto constitucional.

¿En qué se notó esa falta de tiempo?

Dado que la Comisión entró a la redacción de una constitución más desarrollada, hizo falta ese debate e intercambio técnico más profundo, para que se pudiera cuestionar y contrastar las propuestas que iban surgiendo. El debate se ha producido en alguna medida a través de los medios de comunicación, a falta de un foro institucional. Obviamente esto no ha permitido que se dé una etapa de cuestionamiento político-técnico a los informes que la Comisión de Sistema de Justicia remite al Pleno. Esto forzó al Pleno a rechazar varios informes y devolverlos a la Comisión, pero sin que haya realmente un diálogo técnico desarrollado. Además, en mi opinión ha faltado un “análisis de coordinación dinámica” de las iniciativas relativas al sistema de justicia denle relación al resto del diseño y texto constitucional. Por ejemplo, teniendo a la vista las propuestas de diseño del sistema político, es posible anticipar repercusiones en el sistema de justicia muy negativas. Esto independientemente de las deficiencias propias de varias de las propuestas que ha hecho la Comisión de Sistema de Justicia.

El resultado de este proceso constituyente en mi opinión es que, hasta el momento, de acuerdo a los textos que ha estado remitiendo la Comisión de Sistema de Justicia al Pleno de la Convención, se ha pretendido introducir una plataforma de refundación del sistema de Justicia, que afecta sus pilares, equilibrios y contrapesos, lo que a su vez tiene consecuencias para el estado de derecho e impacta el sistema político democrático.

¿Estima usted que eran necesarias reformas tan profundas?

Soy de la opinión de que era necesario hacer modificaciones específicas y en algunos casos transformaciones más importantes del sistema de justicia al nivel de la Constitución. Pero no me parece que una verdadera plataforma de refundación del sistema de Justicia chileno se justificara técnicamente, ni menos fuera necesaria o aconsejable políticamente. No sé si hay error o intención detrás de este diseño. Pero sí sé que tiene impactos muy graves para el sistema de justicia y para el sistema político democrático; lo que, a su vez, puede tener consecuencias negativas para la suerte de la propuesta constitucional.

Hay que pensar que la constitución es la norma matriz y superior, que debiera establecer el marco general dentro del cual -bajo gobiernos de diversos signos políticos-, se pueda diseñar e implementar la política pública de reformas a la justicia, dentro del debate democrático y con los controles y equilibrios políticos y técnicos correspondientes. Dicho en términos más políticos, las disposiciones constitucionales sobre el sistema de justicia deben establecer “el mínimo común” compartido por todos los chilenos y chilenas sobre la justicia, y no “los máximos” a los que aspire una parte de la ciudadanía o una porción de los integrantes de la Convención Constitucional o de la Comisión de Sistema de Justicia.

Esto que digo es muy delicado. Cuando intervengo el sistema de justicia, estoy también interviniendo el sistema político, y viceversa. Un sistema de justicia cooptado por el poder político pierde la capacidad de actuar con independencia del gobernante y de la mayoría circunstancial en el Congreso. Si el sistema de justicia es cooptado por el poder político, la Fiscalía, por ejemplo, puede ser instrumentalizada para perseguir criminalmente al opositor o disidente, o no perseguir al partidario; la Defensa Penal puede verse impedida de defender adecuadamente al que lo requiera por ser opositor o por no convenir al gobierno o ser impopular su defensa, o verse impedida de oponerse a posturas populares pero violatorias de las garantías de las personas; y juezas y jueces pueden perder independencia para decidir conforme a derecho contra la opinión, por ejemplo, de una mayoría circunstancial o de las encuestas.

La autonomía, la independencia y la vocación contra mayoritaria de los sistemas de justicia son esenciales para garantizar el control y equilibrio del poder político.

¿Cuáles son, según estima, los puntos a destacar?

Uno de los objetivos más importantes que se planteó a nivel técnico y político respecto de la función jurisdiccional era avanzar en la independencia judicial interna. La idea de desvincular a la Corte Suprema y las Cortes de Apelaciones del proceso de reclutamiento, selección y nombramiento de juezas y jueces es positiva para cumplir este objetivo, porque evita la gran dependencia que tienen jueces y juezas de cada ministro y ministra de Corte para integrar las ternas que les permiten concursar a un cargo vacante. Esto es favorecido en general por el propio Poder Judicial.

Retirar las facultades administrativas y de gestión a las altas cortes también es positivo. Los y las ministras de Corte de Apelaciones y Corte Suprema no tienen formación para la función administrativa, les distrae de su función nuclear que es la jurisdiccional, y la existencia de estas funciones tiende a deformar los procesos de sus nombramientos al generar un “perfil de facto” que puede privilegiar a quien dé garantías políticas en el ejercicio de sus funciones de gobierno judicial, por sobre juristas de nivel superior. Esto también es favorecido en general por el propio Poder Judicial. El diseño propuesto para diferenciar estas funciones, sin embargo, crea un órgano de gobierno judicial muy inadecuado, por decir lo menos.

También es interesante la idea de colocar al lado del Fiscal Nacional un órgano asesor con intervención en la aprobación del diseño de los planes de acción anual, los prepuestos asociados, la evaluación del cumplimiento de la política de persecución penal y la evaluación de la vinculación de la Fiscalía con la ciudadanía, las víctimas y las políticas de seguridad. El diseño propuesto, sin embargo, crea un órgano de gobierno muy peligroso. El diseño propuesto, sin embargo es altamente pernicioso, como podemos desarrollar más adelante.

Igualmente, importante en el ámbito de la Fiscalía es terminar con el juegos de las “sillas musicales”, es decir el paso de fiscales regionales de una Fiscalía regional a otra, torciendo el espíritu de la norma que pretendía que se sirviera un solo período en una fiscalía regional.

Finalmente, es muy relevante la propuesta de otorgar autonomía de rango constitucional a la Defensoría Penal Pública, para asegurar que pueda ejercer su función con independencia de la autoridad política de turno, del Congreso y de los demás operadores del sistema de justicia, respondiendo exclusivamente al interés de la persona defendida. Esta autonomía también facilita la intervención de la Defensoría en los debates públicos sobre política pública de reforma a la justicia, legislación e incluso prácticas de trabajo que afecten su función o los derechos y garantías de las personas defendidas y los ciudadanos en general.

En la otra mano, ¿qué propuestas le generan preocupación?

Partamos con la Función Jurisdiccional. En el debate político-técnico, desarrollado mucho antes de iniciarse el proceso constituyente, acerca de un modelo institucional que pudiera asumir algunas funciones a retirar de las altas cortes, como la selección y nombramiento de juezas y jueces o bien funciones administrativas y de gestión, se advirtió de los peligros que se enfrentaba. Advertimos sobre el cuidado de evitar formas organizacionales e integraciones que pudieran afectar la independencia externa de juezas y jueces. Esta independencia externa, con todas las críticas y debilidades que se pudiera identificar en el sistema vigente a la fecha, era reconocida como una independencia materialmente vigente en Chile. Más aún cuando se hace un análisis comparado respecto de la independencia externa de juezas y jueces en otros países de América Latina. En general, las juezas y jueces de Chile aplican el “principio de ingratitud”, por el cual actúan de forma independiente respecto de aquellos externos a la función judicial que participaron de su nombramiento. Me refiero al poder político expresado en el Ejecutivo y en el Congreso Nacional.

Lamentablemente, el diseño del Consejo de la Justicia que propone la Convención Constitucional como (texto aprobado por el Pleno) en primer lugar reúne todas las funciones no jurisdiccionales de la Corte Suprema y de las cortes de apelaciones en un solo órgano. Sobre esta idea ya habíamos advertido negativamente hace mucho tiempo en seminarios y en debates como el producido en el Poder Judicial de Costa Rica y en la Mesa sobre nombramientos judiciales organizada por el Ministerio de Justicia y Derechos Humanos de Chile. Es una idea perniciosa trasladar todas las funciones de Gobierno y políticas desde la Corte Suprema y las cortes de apelaciones a un solo órgano: el Consejo de la Justicia.

Es una muy mala noticia para la independencia de juezas y jueces, y por ende para su función dentro del sistema democrático, reunir en un solo órgano las funciones de los nombramientos judiciales, de formación, de evaluación y calificación, funciones administrativas, de relacionamiento con los otros poderes del Estado y de opinión técnica sobre proyectos de ley. A lo anterior se debe agregar que no se ve una buena razón para también entregar el nombramiento de funcionarios judiciales y profesionales a este órgano, si no es para reunir aún más poder en un solo énte.

En la mesa sobre nombramientos judiciales a la que hice referencia nuestra sugerencia fue desarrollar un diseño con dos a tres órganos distintos, evitando de este modo la concentración de importante poder en un solo órgano o Consejo. En esto hemos tenido una diferencia marcada con la Asociación de Magistrados y Magistradas de Chile -con la que en general hemos tenido amplias coincidencias-, porque la asociación ha impulsado la idea de instalar un órgano único de gobierno judicial en Chile.

Por otra parte, la integración del Consejo de la Justicia propuesto, en mi opinión, no tiene justificación técnica, tiende a facilitar la intervención política y consecuencialmente pone en grave peligro la independencia externa de juezas y jueces. Esto no tiene sólo que ver con la propuesta de diseño e integración del Consejo de la Justicia mismo, sino también con el diseño del Poder Legislativo en el texto constitucional.

Desde luego no se ve razón para integrar a funcionarios y profesionales del sistema nacional de justicia en el Consejo de la Justicia. Sólo tendría alguna razonabilidad dado en tanto sus nombramientos y remosión se resuelvan en el Consejo. Pero, en todo caso, no existe una buena razón para que funcionarios y profesionales participen del proceso de nombramiento de las juezas y jueces de la república.

Por otra parte, sólo resulta consistente el que se considere integrantes del Consejo de la justicia elegidos por los pueblos indígenas, si este Consejo tiene facultades de nombramiento respecto de la justicia indígena. Pero no resulta del todo claro el rol del Consejo respecto de dicha justicia. Aun obviando esta duda de consistencia, el establecer 2 integrantes del Consejo de la Justicia elegidos por los pueblos indígenas, duplica su incidencia, porque ya se encontrarían representadas a través de los 5 integrantes elegidos por el Congreso Nacional. Si se considera la proporción de personas consideradas indígenas dentro de la población total del país, tampoco se entiende el número de 2 integrantes que se propone, si los 5 integrantes elegidos por el Congreso representaran sólo a la población no indígena.. Por último, tampoco se entiende por qué en el caso de los integrantes elegidos por pueblos indígenas no se hace exigencia al menos del mismo mecanismo que se emplea para aquellos integrantes elegidos por el Congreso Nacional, esto es que haya previo a la formación de ternas un concurso público a cargo del Consejo de Alta Dirección Pública.

Finalmente, como decíamos antes, la conformación del sistema político no es neutro frente al diseño del sistema de Justicia. El diseño que se propone para el sistema político y en particular para el Congreso Nacional, lo vuelven una fuente extremadamente política en el proceso de nombramiento de integrantes del Consejo de la Justicia. La mayoría de los diseños propuestos previo a este proceso constituyente que incluían la integración de personas seleccionadas por el Congreso, lo hacían en el entendido de que la decisión correspondía en general al Senado de la República. Hablamos de una Cámara representativa de las regiones y con una dinámica que tiende a mirar el interés superior del Estado chileno en su conjunto, más que a posturas ideológicas, políticas o partidarias. La conformación del sistema político, tal como se propone hasta la fecha, lleva la selección de los 5 integrantes que se le han asignado a una ruta extremadamente política.

En el caso de la Fiscalía lo más preocupante en mi opinión es la propuesta del Consejo General de la Fiscalía como un órgano de Gobierno y superior jerárquico de la Fiscalía o Ministerio Público. No me voy a detener demasiado en este tema porque lo han desarrollado ampliamente académicos de gran prestigio y conocimiento en la materia.

Solo diré que el Ministerio Público o Fiscalía es una institución fundamentalmente ejecutiva que tiene por misión investigar y perseguir delitos, implementando una política de persecución penal. Establecer un superior jerárquico colegiado, haciendo desaparecer la figura de el o la Fiscal Nacional, me lleva a anticipar la ralentización e ineficacia de la actividad de la Fiscalía en el futuro bajo este diseño. A esto hay que agregar que la clausura del cargo o de los cargos de fiscales regionales y locales exclusivamente para quienes se hayan desempeñado previamente como fiscales adjuntos muestra una tendencia a la endogamia corporativa, que no favorece la búsqueda de las y los mejores para desempeñar los cargos directivos en la Fiscalía. Ésta, por lo demás, es mi postura también respecto de la selección y nombramiento de ministras y ministros de cortes de apelaciones y de la Corte Suprema. Me parece que abrir la Fiscalía y la función jurisdiccional a una competencia abierta para encontrar a las y los mejores para servir cada puesto es lo que favorece al sistema de Justicia y no premia la endogamia corporativa ni el pernicioso pensamiento grupal.

Finalmente, en el caso de la Defensoría Penal Pública en que como decíamos antes se avanzó notablemente al proponer su autonomía con rango constitucional, se retrocede en varios pasos, o se borra con el codo lo que se escribió recién en favor de su autonomía.

Esto ocurre al proponerse una Orgánica que contempla un Gobierno colegiado de la Defensoría, del que participa el Defensor o Defensora Nacional sólo para efectos de dirigir las reuniones de dicho cuerpo y representar a la institución frente a otros organismos. Aquí se comete nuevamente un error de diseño en primer lugar, porque se establece un Gobierno corporativo cuando no existe un problema de agencia. Peor aún, por las funciones que se le entregan a este Gobierno corporativo se arriesga diluir las responsabilidades, demorar las decisiones, y muy probablemente reducir los estándares de calidad, eficacia y eficiencia que caracterizan actualmente a la defensa penal pública. Finalmente, atendida la integración del Consejo de la Defensa Penal Pública que se propone, se arriesga su politización. Esto es tan evidente que las asociaciones de funcionarios de la Defensoría ya han expresado su decisión de no integrar el Consejo que se propone. Estas asociaciones entienden la falta de necesidad del Consejo y probablemente perciben el peligro de convertirse en presa de disputas políticas que terminen destruyendo la función gremial y la labor de la Defensoría a manos de organizaciones políticas y grupos de interés.

Respecto a la justicia indígena, ¿qué tan factible es tener dos sistemas de justicia en el país? ¿Cree que se podría vulnerar el principio de igualdad ante la ley?

No soy un especialista en temas de Justicia indígena, de modo que sólo puedo aportar algunos elementos que he ido recogiendo a partir de los trabajos de investigadores e investigadoras del Centro de Estudios de Justicia de las Américas CEJA, y otros estudios y publicaciones en el ámbito latinoamericano, canadiense, estadounidense, australiano, y neozelandés.

Instalar una justicia indígena son palabras mayores. Me parece que a este respecto hay que ser extremadamente cuidadosos tanto para evitar la posibilidad de vulnerar el principio de igualdad, y cuidar la posibilidad de incorporar sistemas de solución de conflictos propios de pueblos originarios dentro al abanico de caminos posibles, especialmente para las personas integrantes de dichas comunidades. Es decir, hay que pensar bien cómo avanzar para que la iniciativa no sea un fracaso por falta de legitimidad o por inoperatividad.

Creo que es importante mirar y estudiar las experiencias comparadas.

Mirando modelos comparados de la región vemos que suele excluirse de la justicia indígena todas las materias relacionadas con el derecho público. Es decir, la justicia indígena no conoce cuestiones penales, tributarias, administrativas, aduaneras; y, en general, suele limitarse a la resolución de cuestiones del ámbito civil. En segundo lugar, en general es una justicia aplicable en aquellos casos en que ambas partes son indígenas. En la mayoría, sino en todos los casos, es posible que cualquiera de las partes decida someterse a la justicia tradicional o no indígena; de modo que debe haber un acuerdo de voluntades entre ambas partes involucradas en el conflicto para someterse a la justicia indígena.

En todos los países en donde existe de alguna forma de Justicia indígena, existe un tribunal o corte uniformador, superior y común a la justicia indígena y no indígena. Este es o bien la Corte Suprema o la Corte Constitucional, según sea el caso.

Lo más complejo es la coordinación entre la justicia indígena y la no indígena. De hecho, las mayores críticas a los procesos de implementación de sistemas de Justicia indígena radican en la dificultad de establecer las coordinaciones entre los dos subsistemas. Esto no es menor porque en países como Colombia donde la Constitución llamaba a la dictación de normativa de coordinación para implementar la justicia indígena, al no dictarse durante un tiempo, el tribunal superior resolvió que la justicia indígena regía, generándose sin embargo dificultades en cuanto a la certeza respecto del modo en qué se coordinaba con el otro subsistema.

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