Prof. Diego Palomo. Abogado y académico de Derecho Procesal. Universidad de Talca.
Nadie puede restarse a aportar alguna o algunas observaciones a la propuesta de indicaciones del Ejecutivo al Proyecto de Nuevo Código Procesal Civil, y sin perjuicio de otras que se podrían realizar, me parece de importancia compartir al menos tres:
A- Una buena noticia, el que se retome la tramitación del Proyecto y que se haya aprobado en general en el Senado.
1) Es importante la señal que se retoma el trabajo. Pero hay que trabajar por la instalación de no solo una “nueva”, sino que una “mejor” Justicia civil.
2) Trabajar sobre la base de lo ya avanzado en otras reformas, manteniendo el eje del cambio en la introducción de la oralidad y sus reglas conexas, pero sin incurrir en los mismos errores de la oralidad a la “chilena” y teniendo presente las particularidades de la reforma en curso.
3) Trabajar en lograr concretar de una vez por todas una coherencia elemental en el sistema procesal chileno, haciendo efectivo y posible el carácter general y supletorio del proceso civil, cuya reforma ha sido indebidamente postergada hasta ahora.
4) Trabajar en recuperar la eficiencia perdida, la seriedad de la actividad jurisdiccional y crear condiciones objetivas para mejorar el producto de la misma (en este sentido, creemos que van en sentido correcto los cambios orgánicos anunciados y el mayor número de jueces, aunque desde luego no es sólo una cuestión de números); y en superar un modelo inspirado en la legislación española del s. XIX transformado en una piedra de toque tanto para la celeridad como para la calidad de la respuesta.
5) Existe consenso en que hay un fallo múltiple en el sistema de justicia civil que impone la necesidad de un nuevo CPC que la actualice, la sintonice con los estándares internacionales en un mundo globalizado, la saque de la ineficiencia, y la sitúe en la “primera división”.
6) Existe consenso amplio en que la Ley 20.886 de tramitación electrónica no eliminó la necesidad de esta reforma.
7) Este consenso en lo esencial no obsta a la revisión crítica de algunas instituciones que se pretenden incorporar (como lo es por ejemplo la fórmula de compromiso asumida a propósito de la nueva regulación del recurso de casación).
B- Sobre la búsqueda de soluciones colaborativas y la mediación (que llega a establecerse en ciertos casos con carácter previo y obligatorio).
1) Los MASC en general y la mediación en particular no pueden ser considerados una panacea, ni una “industria”, ni un sustituto del deber del Estado de poner a disposición de los ciudadanos un sistema judicial debidamente dotado de recursos humanos y materiales y, por sobre todas las cosas, eficiente. Quizás lo primero que deba hacerse es dejar atrás los excesos de la visión idílica de una justicia que emana de la “conversación-negociación” entre los interesados. No se obtiene nada, salvo seguramente muchas frustraciones y críticas, si junto con ello no se apuesta en serio, por ejemplo, en la formación y capacitación de los mediadores y abogados en estas materias (en el ámbito conceptual, procedimental y comunicacional), y no se analizan las estadísticas efectivas del funcionamiento de estos instrumentos en realidades concretas, único modo de no caer fácilmente en los eslóganes y propagandas tan propias y abundantes en los textos que abordan estas materias.
2) Nos parece que a la luz de las evidencias persiste la necesidad de definir con mayor claridad y transparencia cuáles son los verdaderos propósitos detrás del fomento de los mecanismos alternativos de solución de conflictos. Somos del parecer que la búsqueda de la descongestión o liberación de la carga de los tribunales no sólo constituye la verdadera explicación de este fomento, sino que genera consecuencias negativas en la concreta recepción de estos mecanismos. Lo anterior parece esencial a la hora de definir y zanjar adecuadamente la relación que debe existir entre la Justicia estatal y la que llamamos Justicia privada.
3) No hay que olvidar lo que se recoge en el Mensaje original del Proyecto que apuesta por un sistema nuevo en el que se asume que, en todo proceso civil, además del interés privado existe un interés público comprometido en una resolución rápida, eficaz, justa y fundada en derecho del conflicto. Se apuesta por un proceso como instrumento de tutela de derechos, garante de la correcta aplicación del ordenamiento jurídico. Huelga reivindicar que cuando hablamos de Justicia hablamos de un bien público, que genera externalidades positivas que justifican la inversión estatal.
4) En la opción entre voluntariedad o bien la imposición de la obligatoriedad (por las razones que sean), creemos que el desarrollo de los mecanismos alternativos, también de la mediación, no puede seguir siendo levantada sobre la base de la imposición o la obligatoriedad, lo que va a contracorriente de la propia esencia de éstos. No se puede seguir obviando que la vía hacia estos mecanismos se asienta en el principio de la autonomía privada de los particulares, que se concreta justamente en la voluntariedad y en la necesidad de consentimiento de las partes para que el conflicto se resuelva por alguna de estas vías. No se puede seguir perdiendo de vista el carácter central de la obligación del Estado de garantizar el acceso a la Justicia y el derecho al debido proceso que debe entenderse como un presupuesto esencial del estado de Derecho, razón suficiente para concluir que los MASC no pueden ocupar el lugar del proceso judicial como resguardo final de los derechos. Ellos tienen capacidad para completar la respuesta del Estado por constituir una opción legítima, ya que en determinadas situaciones otorga mayores beneficios a los sujetos del conflicto. Es un error presentar el problema en términos de una supuesta elección entre el proceso judicial y los mecanismos “colaborativos”. Estos mecanismos muestran un límite a la tutela y, además, en múltiples circunstancias son inadecuados a la resolución de una variedad de casos. En consecuencia, los mecanismos alternativos de solución de conflictos solo deben ser un recurso abierto a quien desee aprovecharlo, pero no deben imponerse a los ciudadanos.
5) La Justicia pública y los MASC tienen dimensiones complementarias, y cada una apunta a servir a determinadas controversias. No es factible pretender hacer aplicable la fórmula de los mecanismos alternativos a toda clase de controversias, sino que más bien la Justicia pública y las alternativas deben actuar a niveles distintos: a nivel inferior las alternativas.
6) Si de verdad se quiere que estos mecanismos, en especial la mediación, avancen en una consolidación sin tener que hacerlo mediante imposiciones que no encajan con su naturaleza, la clave está en la profesionalización y especialización. Tampoco cabe olvidar la importancia de la asesoría letrada. Debiera contemplarse establecer la regla de la asistencia letrada obligatoria para, por un lado, fortalecer la regularidad del procedimiento, y del otro, asegurar el asesoramiento jurídico y el consentimiento informado. De otra forma, las personas sin representación letrada, ignorantes de estos aspectos, sobre qué base van a mediar.
7) Debe evitarse por parte de la doctrina, y sobre todo por parte del legislador, el peligro del reduccionismo de los mecanismos alternativos a una pura visión economicista ligada a la descongestión de los tribunales y el ahorro de recursos para el Estado: las reformas “a precio de oferta” suelen costar caro al final. Y del otro, debe entenderse que estos mecanismos alternativos constituyen una pieza clave en los sistemas de justicia que se vienen instalando, pero nunca puede ser considerados una excusa para la reducción del rol que debe cumplir la Justica pública, cuyo abandono termine forzando a los ciudadanos a “conformarse” con las alternativas que se tornan en “inevitables”.
C- Sobre el nuevo procedimiento sumario simplificado y en especial la eliminación de la representación letrada.
1) La introducción de este nuevo procedimiento, no previsto originalmente, en lo que dice relación con el hecho que no será necesaria la representación letrada (que se la considera una barrera de entrada) parece una decisión desafortunada.
2) El acceso a la justicia no se fortalece eliminando la representación letrada, sino tomándose en serio el Estado la representación profesional de las personas de menores recursos económicos.
3) Es una oportunidad, la reforma a la Justicia civil, para este ejercicio de potenciamiento de la representación letrada y profesional para este sector de la población cuyos asuntos podrán ser de una cuantía que apenas supere los dos millones de pesos, pero que para ellos son asuntos muy importantes.
4) Se evidencia mala memoria con lo acontecido a propósito de la reforma a los tribunales de familia cuando en una fase inicial se adoptó una fórmula similar.
5) Se desatiende la valiosa experiencia que en el orden jurisdiccional laboral han desarrollado las Oficinas de Defensoría Laboral (ODL) que deja atrás la figura de la persona representada por un estudiante en práctica, y pone a su disposición un abogado/a con experiencia y altamente calificado.
6) Es que el ejercicio de los derechos en juicio, no puede ser sino desarrollado por abogados, independiente de la cuantía de cada conflicto de relevancia jurídica, por las siguientes razones, que resumo.
7) La justicia tiende a la especialización por la complejidad, en especial procesal que adquiere cada área del derecho. Por ende, si se requieren abogados especializados para cada sede judicial, no solo un abogado titulado como tal, la posibilidad de que aparezcan alumnos en práctica es contradictorio con el principio de la especialización.
8) Desde luego, no cabe desconocer que una parte importante del ejercicio de la profesión es la negociación. En órdenes jurisdiccionales como el laboral cerca del 70% de las causas termina por conciliación, lo que lleva a preguntarse cómo se negocia si no se tiene la capacidad para conocer los derechos que se tienen y a cuáles se pueden renunciar. Para ello se requiere un abogado. Que es el profesional certificado para ello por las Universidades y la Corte Suprema.
9) Cuando se establecen procedimientos distintos solo por la cuantía, como por ejemplo ha sido el caso del monitorio laboral, la complejidad sustantiva y procesal no varían, por lo que no puede entenderse que entre menos es el monto de lo discutido sea menos necesario tener asesoría legal. Puede que justamente el bajo monto indique una mayor necesidad de los intervinientes y requiera mayor auxilio de la asesoría jurídica letrada, por el art 19 N°3 de la Constitución.
10) El análisis de viabilidad jurídica de un caso lo debe hacer un abogado, de caso contrario se provoca un potencial colapso del sistema presentando todo lo que parezca que es judicializable. Como dato complementario: las ODL, en los casos que se dicta sentencia, obtienen menos de un 0,8% de sentencias desfavorables.
11) Las Corporaciones de asistencia judicial (CAJ), han fijado como meta a cumplir un alto porcentaje de que los abogados de los Centro Socio Jurídicos asistan a audiencias y que no sean los postulantes o alumnos en práctica. Es que la sensación de los usuarios de ser atendidos por un abogado es diametralmente distinta a que sean atendidos por alumnos en práctica. La parte contraria y los tribunales enfrentan de manera distinta a una parte representada por abogado que por un alumno en práctica.
Esperemos que se realicen oportunamente, escuchando con mayor amplitud (y no a los mismos de siempre), los ajustes necesarios, a propósito de una discusión seria, de Estado, y que este ejercicio renovado no busque solamente decir marcar como cumplida la tarea, aún con los defectos que aún evidencia.
