Sebastián Undurraga es abogado de la Unidad de Corte Defensoría Penal Pública
El 19 de octubre de 2019 en el contexto del estallido social, un incendio afectó la estación del Metro San Pablo. Las consecuencias del fuego fueron devastadoras- Una estación completa e incluso un tren fueron consumidos totalmente por las llamas. La investigación del Ministerio Público logró identificar a una persona como responsable de dar inicio al fuego.
El 9 de abril de 2022 el Primer Tribunal de Juicio Oral en lo Penal de Santiago [el TOP] lo condenó a doce años de presidio como autor del delito de incendio que destruyó las instalaciones del Metro.
Dicha sentencia fue recurrida de nulidad por la Defensoría Penal Pública y el conocimiento de las tres causales que fundaban el recurso, quedó radicado en la Excelentísima Corte Suprema [La Corte]. El 2 de septiembre de 2022, la SCS 12029-2022 acogió el recurso de nulidad, por una causal de errónea aplicación del derecho, dictando sentencia de reemplazo que rebajó la pena impuesta a diez años de presidio.
El problema jurídico que resolvió la Corte, se enmarcó en la aplicación de la ley penal en el tiempo. La acusación presentada por el Ministerio Público, subsumía los hechos en un delito de incendio calificado por la naturaleza del lugar de ocurrencia (bien de utilidad pública), previsto en el (anterior) artículo 475 N°2 del Código Penal [CP].
El 15 de diciembre de 2021 entró en vigor la Ley N° 21.402 que Introduce modificaciones a las normas del código penal referidas al delito de incendio, la denominada Ley Juan Barrios, cuyo proyecto de ley, tuvo un origen bifronte en una moción parlamentaria y un mensaje presidencial. Tanto la discusión legislativa como la promulgación del proyecto final tuvieron una amplia cobertura mediática, dados los lamentables hechos que motivaron el impulso legislativo.
En el juicio oral realizado entre el 10 y el 30 de marzo de 2022, las discusiones sobre calificaciones jurídicas se enmarcaron en la aplicación de tipos penales derogados. Esto resulta problemático, especialmente teniendo en consideración que el Ministerio del Interior fue parte activa de la discusión legislativa y el ministro asistió personalmente a la ceremonia de promulgación de la Ley Juan Barrios. Por supuesto, en este juicio el Ministerio del Interior actuó como querellante.
Más allá de que la sentencia no consignara algún planteamiento en torno a una eventual aplicación de la Ley Juan Barrios durante el juicio, el gran yerro del fallo de instancia se identifica con el derecho intertemporal penal: ¿iura novit curia?
La Corte identificó bien el problema reclamado por el recurso de la defensa, un sencillo caso de aplicación del denominado principio de favorabilidad: “Si bien es cierto que el artículo transitorio faculta a los sentenciadores a aplicar la normativa vigente al momento de ocurrencia de los hechos, tal como sucedió en el fallo impugnado, tal facultad se limita en tanto la antigua normativa fuere más favorable, tal como lo establece el artículo transitorio de la Ley 21.402 de manera específica y asimismo recoge el artículo 18 del Código Penal. […] en el caso en concreto la norma que aplicaron las sentenciadoras era el antiguo 475 N° 2 que tenía un marco punitivo que iba de presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, que con fecha 15 de diciembre de 2021 entró en vigencia la Ley 21.402 que derogó el artículo 475 N° 2 y para la misma hipótesis fáctica lo reguló en el actual 476 N° 2, el cual contempla un nuevo marco punitivo que es de presidio menor en cualquiera de sus grados.” (SIC) (Efectivamente, el fallo de la Corte dice presidio “menor” cuando debió decir “mayor”, este primer error es irrelevante).
Luego, la consecuencia jurídica que asignó a este reconocimiento de que el TOP había aplicado una norma derogada, era la que en Derecho correspondía: condenar subsumiendo los hechos acreditados bajo el nuevo delito de incendio calificado por el lugar de ocurrencia, tipificado en el actual artículo 476 N° 2 CP (instalaciones […] ferroviaria, incluyendo las de trenes subterráneos).
Hasta aquí, la sentencia de la Corte se adecúa a lo solicitado por la defensa. La divergencia comienza al momento de efectuar la nueva determinación judicial de la pena.
Para determinar la pena en concreto, el TOP había señalado que “le beneficia una atenuante al acusado y no le perjudica agravante alguna; y que el delito de incendio del artículo 475 Nº 2 castiga al incendiario con la pena de presidio mayor en su grado medio a presidio perpetuo, es que la pena se impondrá en el mínimum.” A lo anterior, se llega a partir de la aplicación de la regla del artículo 68 inciso 2° del Código Penal: Habiendo una sola circunstancia atenuante o una sola circunstancia agravante, no aplicará en el primer caso el grado máximo ni en el segundo el mínimo.
A su vez, la Corte adecuadamente reproduce parte del razonamiento del TOP, tanto en el fallo de nulidad como en la sentencia de reemplazo, aplicando ahora correctamente el nuevo delito de incendio incorporado por la Ley Juan Barrios: “haciendo aplicación de lo dispuesto en el artículo 68 del Código Penal se excluye el grado máximo en cada caso, es decir para efectos del 476 N° 2 la pena iría de presidio mayor en su grado mínimo a presidio mayor en su grado medio”.
El paso siguiente, era determinar el grado y la pena exacta, utilizando la regla de cierre prevista en el artículo 69 del Código Penal.
Aquí acaece lo inexplicable. La sentencia de reemplazo dictada por la Corte señaló que “tal como se indicó en el considerando decimosexto del fallo recurrido, dada la extensión del mal causado, la pena se impondrá en el maximum de presidio mayor en su grado mínimo en el quantum que se dirá” (diez años).
A su vez, el considerando decimosexto del fallo recurrido había señalado que “considerando la extensión del mal causado, que está configurado por la inmensa cantidad de dinero que el Estado de Chile tuvo que desembolsar de sus arcas para poder reparar las pérdidas causadas, del orden de los $20.000.000.000.- más la enorme cantidad de personas afectadas en su diario vivir por no poder utilizar en sus actividades cotidianas su principal medio de transporte, por un periodo que sobrepasó los 6 meses, es que la pena no puede imponerse en el mínimo de los diez años y un día, razón por la cual se impondrá en el tramo del minimum.”
La sentencia de la Corte parece confundir dos tipos de conceptos jurídicos importantes al momento de determinar las penas en concreto: mínimo-máximo y mínimum- máximum. Estos últimos, son tramos de pena dentro de un grado de una divisible, como lo prevé el artículo 67. En estricto rigor, no procede utilizarlos si no nos encontramos en alguna hipótesis de esa norma. Aquí, la Corte está determinando la penalidad en concreto, en un delito amenazado con una pena que consta de tres grados de una divisible (art. 68 y 476 N°2 CP).
En el fallo del TOP, a pesar de que se había utilizado la voz mínimum, su uso no fue baladí, sino que tenía un sentido jurídico concreto: no aplica el mínimo del grado (10.1) debido a la extensión del mal causado, por lo tanto, aplicó la pena “en el tramo del mínimum”. Este fue el fundamento del TOP para dejar fijada la pena en 12 años de presidio. En definitiva, lo que hizo el TOP fue identificar “la extensión del mal causado” con un aumento penológico de dos años de presidio. Esto quiere decir que el TOP estableció claramente un plus de desvalor, al identificar la extensión del mal causado con la necesidad de un incremento punitivo de dos años (10.1 a 12).
La defensa, solicitó a la Corte que aplicara el mismo razonamiento efectuado por el TOP para determinar la pena exacta. Esto era lo lógico para no fracturar la coherencia interna de la sentencia de instancia: dentro del mínimo del grado, se pidió a la Corte que aumentara la pena en dos años, en atención a la extensión del mal causado, por lo tanto, se pidió una condena exacta de 7 años de presidio mayor en su grado mínimo (el recurso de nulidad solicitaba genéricamente una pena de presidio mayor en su grado mínimo, sin embargo, en la vista de la causa se enfatizó que la pena exacta debía ser de 7 años).
Esta era la solución correcta, si se tiene en especial consideración que en la escala de penas del presidio mayor, cada grado está integrado por un rango de pena equivalente en número de días (5.1 a 10; 10.1 a 15 y; 15.1 a 20, tramos de 1.825 días), por lo que un aumento de dos años era coherente con la sentencia del TOP y materialmente equivalente ya sea que se aplicara en cualquier grado del presidio mayor (no así en el presidio menor).
Por su parte, la Corte sin ningún fundamento señaló que impondría la pena en el máximum y, lo que hace, es imponerla en el máximo del grado. Más allá del déficit terminológico, esto es un error sustancial.
Recordemos que el tribunal de instancia que recibió la prueba y la valoró, claramente había establecido que el quantum de pena adicional a imponer, debido a la “extensión del mal causado”, era una adición de dos años de presidio.
La Corte, por su parte no explica cuál es el fundamento jurídico para identificar la “extensión del mal causado” con un reproche adicional de cinco años de presidio (condena a 10, en un grado que comienza en 5.1). En otras palabras, hay tres años de presidio que el condenado tendrá que cumplir, que no encuentra fundamentación alguna en las sentencias de la Corte.
Lo anterior es preocupante si se tiene en consideración que la causal de nulidad prevista en el artículo 373 b) del Código Procesal Penal [CPP], tiene por objeto el respeto a la correcta aplicación de la ley. En el marco del juicio criminal, la ley es clara. El artículo 36 del CPP, contiene un imperativo genérico de fundamentación de las resoluciones judiciales, a su vez, el artículo 342 d) lo precisa para la sentencia definitiva obligando siempre a otorgar las razones legales o doctrinales para calificar jurídicamente cada uno de los hechos y sus circunstancias y, para fundar el fallo. También, en el marco del recurso de nulidad por errónea aplicación del derecho, el artículo 385 CPP obligaba a la Corte a expresar los fundamentos de derecho de los puntos que fueron objeto del recurso acogido y a dejar incólumes aquellos que no se veían afectados, en otras palabras, hay un deber de fundamentación del contenido de la sentencia de reemplazo, este deber, no fue satisfecho.
Piénsese así: la sentencia primigenia dijo que la pena en abstracto oscilaba entre los 10.1 a los 20 años de presidio al aplicar el derogado delito de incendio. Para determinar la pena exacta, a esos 10.1 le sumó dos años por extensión del mal causado y fijó el quantum en 12 años de presidio.
Por su parte, la Corte dijo: aplicamos el nuevo tipo penal de incendio por lo que la pena en abstracto es de 5.1 a 20 años de presidio. Para determinar la pena exacta, remite al considerando 16° del fallo del TOP que señalaba que la extensión del mal causado se identificaba con un reproche adicional de dos años. Conclusión de la Corte: condena a 10 años. Pero, 5.1 + 2 no es 10.
No hay que ser un experto en razonamiento lógico para percatarse de que la única forma de llegar a esos 10 años de presidio, implicaba incluir una premisa adicional, que permitiera a la Corte afirmar que “la extensión del mal causado” no es equivalente a un reproche de dos años, sino a un reproche de cinco años.
Fundar una premisa así, puede hacerse de dos formas. La primera, volver a valorar la prueba que configura el sustrato fáctico de aquella “extensión del mal causado”. Esto le está vedado al tribunal revisor. La segunda, a partir de los mismos hechos acreditados identificados con la extensión del mal causado en la sentencia del TOP, asignarle una consecuencia jurídica diversa (+3 años) a la aplicación del artículo 69 del CP. Es sumamente dudoso que esto pueda hacerse en el marco de un recurso de nulidad por errónea aplicación del derecho, toda vez que excede lo pedido por la defensa (la solicitud era solamente aplicar el tipo penal posterior más favorable), fractura la coherencia interna de la sentencia de instancia (asignándole un valor diverso al art. 69 CP) y además vulnera el artículo 5 inciso 2° CPP.
Será tarea de la dogmática procesal-penal definir si el anterior es un ejercicio permitido por el ordenamiento jurídico, pero en este escenario, las sentencias de la Corte incurren en una falta de fundamentación. La implicancia práctica de ese déficit: 1.095 días de presidio que no encuentran justificación en el fallo que acogió el recurso de nulidad ni en la sentencia de reemplazo dictada.