Manuel Abarca es asociado de Estudio Lewin Abogados.
Nuevos fantasmas recorren el Derecho de la Competencia estadounidense. La Federal Trade Commission (en adelante, “FTC”) ha interpuesto una demanda contra Meta (más conocida por su nombre anterior, Facebook) para bloquear la adquisición de Within, desarrolladora de aplicaciones de realidad virtual. En el contexto de una agresiva política de competencia contra los llamados “Gigantes Tecnológicos” a nivel del gobierno en general, este caso se desarrolla en un curioso escenario: el denominado “Metaverso”.
Una serie de adquisiciones previas y desarrollos internos han permitido a Meta ofrecer actualmente sus propios lentes y aplicaciones de realidad virtual, entre ellas, Beat Saber, un videojuego de baile presente en diversos dispositivos. Por su parte, Within ofrece Supernatural, una app de ejercicios. Si bien estas aplicaciones no competirían directamente en el mercado relevante de realidad virtual dedicadas exclusivamente para ejercicios, sí lo harían en el de aplicaciones de bienestar físico en general. Estos mercados no incluirían otras formas de hacer ejercicio, como apps de teléfonos, otros videojuegos e incluso máquinas inteligentes, al no ofrecer la misma experiencia de realidad virtual.
Para la FTC, esta adquisición disminuiría la competencia potencial que podría haber generado Meta. En un mercado altamente concentrado, como sería el de las aplicaciones dedicadas exclusivamente para ejercicios, Meta tendría la capacidad e incentivos para desarrollar o mejorar sus propias apps. La entrada de Meta al mercado propendería a mayor innovación y a la desconcentración de este. Sin embargo, Meta habría decidido adquirir a Within en vez de competir. En el mercado de las aplicaciones de bienestar físico en general, se eliminaría la competencia que existiría entre Beat Saber y Supernatural.
Ante esto, las críticas no se han hecho esperar. Se ha dicho que la definición del mercado relevante sería artificialmente restringida, al no incluir precisamente aplicaciones, softwares y dispositivos fuera del Metaverso que cumplirían las mismas funciones. De esta manera, el mercado no sería tan concentrado y, por tanto, la fusión no generaría riesgos anticompetitivos. Tampoco se entendería por qué esta fusión en especial debería ser bloqueada, tras la serie de adquisiciones similares que Meta ha realizado y que no fueron objetadas en su momento. De acuerdo con la prensa, el caso habría generado diferencias incluso dentro de la misma FTC.
La demanda de la FTC es un caso con muchas dificultades. Por una parte, el caso mira a un futuro escenario hipotético difícil de probar: en ausencia de la fusión, Meta habría entrado a competir en el mercado. La FTC deberá probar, según algunos, este escenario contrafactual. Por otra parte, el caso vuelve a traer el debate sobre si la adquisición de pequeñas start-ups puede generar riesgos anticompetitivos, ahora en la forma de la pérdida de competencia potencial como una teoría del daño verosímil.
En este contexto especial, el caso de la FTC apuntaría a evitar que estos mercados digitales, a pesar de que se encuentren en desarrollo, sean monopolizados a futuro. Consecuentemente, la pregunta consistirá en determinar si los mercados de aplicaciones de realidad virtual, en particular, son proclives a la concentración y, por tanto, estaría justificada una intervención por parte de las autoridades de competencia en forma “preventiva”. De lo contrario, deberá analizarse si estas fusiones son parte inherente del funcionamiento del propio Metaverso y, por tanto, generarían más eficiencias que riesgos.