Juan Carlos Manríquez R., Abogado, LLM (CWSL, USA); Profesor LLM UC, Especialista en Derecho Penal Económico y de la Empresa (UC-LM, España), AD en Derecho Penal Internacional (Siracusa, Italia) Litigante ante la Corte Penal Internacional (La Haya, Holanda).
Las Fake News son “la divulgación de noticias falsas que provocan un peligroso círculo de desinformación, la difusión de contenido engañoso, falso o fabricado, en un contexto de posverdad”. (IFJ/FIP: Federación Internacional de Periodistas).
Hoy su uso masivo se sitúa en el contexto de la guerra cibernética, de las tácticas de desinformación y de contra inteligencia digital, apelando a la capacidad de generar relato instantáneo que tiene el meme, y a la híper expansión en tiempo real hacia plataformas tales como Twitter, Facebook, Instagram y otras, que repercuten en milésimas de segundo una “realidad” de likes muchas veces alimentados por Bots dependientes de campañas masivas de formación de opinión, que millones de destinatarios suelen asumir como “verdad” inmediata, instalando una “versión” oficial de algo que no existe.
No cabe confundirlas con las filtraciones de hechos (fact) de la vida privada o pública de una persona pública, que pueden ser de legítimo interés común, pues las motivaciones o fines que condicionan la actuación de gobernantes, altos funcionarios internacionales, líderes de opinión, Gurús, Popes, o incluso de “influencers”, deberían ser conocidas para un real control de legitimidad y licitud de sus actos, cuyas consecuencias gobiernan nuestras vidas a nivel global, nacional o comunal.
El tradicional respeto a la libertad de expresión (“free speech”) de la Primera Enmienda a la Constitución de USA, y su 
moderna expresión del “derecho a saber”, como base del “derecho a informar y a ser informado” es una piedra angular de la democracia liberal occidental. En ella se han parado los defensores de Assange, de Anonymous y de Manning, entre otros, para alegar que no pueden ser censurados por sus publicaciones masivas de archivos secretos o robados, ya que la I Enmienda dispone que debe ser incluso tolerado el discurso más ácido y no por eso ha de ser tenido por difamatorio. Luego del Affaire Clinton el Gobierno norteamericano ha catalogado a Wikileaks como una organización terrorista, pesquisable de acuerdo a la PatriotACT.
Chile recoge esos principios en los arts. 5 inciso 2, 19 de la Constitución y en la Ley 19.733, sobre ejercicio del periodismo y profesiones afines, y no son pocos los fallos en sonoros casos penales que han dictaminado que difundir hechos que pueden revestir interés público no son injuria. El 7 Juzgado de Garantia de Santiago lo dijo el 7. 8.2006 cuando absolvió al ex Senador Nelson Avila de una querella que le iniciara otro ex parlamentario por supuesta difamación, al estimar que en sus dichos primo el interés público.
Sin embargo, las Fake News son un arma peligrosa y sin duda éticamente inaceptables. El CNTV el 26.12.2019, en su informe “Noticias Falsas y Regulación” ha dicho que se vio en la necesidad de dar directrices “de fomento a la albetizacion mediática” dada la expansión del fenómeno.
Es un esfuerzo que debe ahondarse. ¿Porqué?
Porque incluso las noticias falsas de tono menor, que dan alarma de calamidad a la población, por medio de la aseveración de hechos falsos, son delito, según el art. 268 Bis del Código Penal. Por ende, la conducta de distribuir esos audios de WhatsApp alarmistas de “un tío de un amigo, que tiene un primo que va a dejar insumos a tal o cual hospital le dijo que …..”, bien pueden quedar captada por este tipo penal.
Los otros mails o tweets que están en la raya con el fraude informático (por ejemplo, los que promueven la bondad de ciertos o tales productos químicos que matan el Covid-19, o que ingeridos, le dan inocuidad al virus), pueden ser considerados autoría por inducción de lesiones graves (art. 15 número 2 y art. 398 del Código Penal), pues hacen nacer en otros el ánimo de suministrarse bebidas o sustancias nocivas para la salud individual, lo que puede aumentarse por la credulidad o flaqueza de espíritu de la gente. Peor aún, si alguien muere, el delito de homicidio simple también puede alcanzarlos (art. 391 número 2 del Código Penal).
Si alguien propala falsamente por RRSS que violar la cuarentena sin estar enfermo o siendo asintomático lo salva de la sanción, la autoría de noticia falsa será castigable en concurso con la autoría por inducción o mediata de los arts. 318 y 318 Bis del Código Penal, como infracción a las normas de salud publica impuestas por la autoridad.
Pero, al final del día, lo triste de las Fake News es constatar que el Derecho Penal se usa hoy como una religión (como medio de enseñanza, de catálogo moral y castigo), cuando lo único que bastaría sería menos derecho penal, más educación, más humanidad y menos barbarie digital en épocas de Covid-19. Radbruch dijo hace tiempo “No hay que hacer mejor el derecho penal, sino buscar algo mejor que el derecho penal”.
