¿Es necesario o no contar con una autorización judicial para el “vaciado de celular”? Posiciones al respecto y análisis en relación a la legislación vigente. Por Andrea Díaz-Muñoz 

Abr 15, 2021 | Opinión

Por Andrea Fabiola Díaz-Muñoz Bagolini. Abogada de la Universidad de Chile, Máster en Derechos Fundamentales de la U. de Jaén, jueza preferente de Responsabilidad Penal Adolescente y jueza titular del Cuarto Juzgado de Garantía de Santiago.

En el marco de diversas investigaciones por ilícitos que contemplan o no pena de crimen, es usual que el Ministerio Público solicite autorización judicial para proceder al vaciado del celular, para que de esta forma se pueda acceder al análisis o registro de las comunicaciones que fueron efectuadas a través de dicho aparato con el objeto de determinar de esta forma una diligencia de investigación que pueda conducir al esclarecimiento de los hechos.

Como aclaración, esta diligencia no corresponde a una interceptación telefónica propiamente tal, la que si se encuentra regulada en los artículos 222 y siguientes del Código Procesal Penal la que sabemos que sólo procede respecto de un hecho punible que mereciere pena de crimen. Acá no se trata de “interceptar” las comunicaciones sino simplemente de proceder al análisis de la información almacenada en el teléfono celular para que pueda obtenerse datos de registro de las comunicaciones telefónicas mediante llamadas de voz, servicio de SMS, MMS, WAP, GPRS, de radio o PTT (push to Talk), WhatsApp, Yahoo Messenger, Google talk y otras de similar naturaleza.

Hay que analizar entonces si es necesaria la autorización judicial para proceder a esta diligencia y si es así, qué normas resultarían ser aplicables, en el entendido que no existe una norma específica para autorizar esta diligencia llamada “vaciado del celular” o el “análisis y revisión” del mismo, sea esto efectuado por el Ministerio Público por sí o a través de las policías.

Para los que afirman que no es necesaria una autorización judicial, sostienen que al encontrarse incautado el teléfono celular de conformidad al artículo 187 del Código Procesal Penal, las policías se encuentran facultadas para registrarlo, efectuando una diligencia autónoma sin necesidad de contar con alguna otra autorización ya sea de la Fiscalía o del propio tribunal.

Más aún, muchas veces el celular se encuentra en el sitio del suceso y el imputado no reclama el derecho de propiedad sobre el mismo, lo que incluso sería otro argumento para proceder a su legítima revisión. Y en caso de no procederse en mérito de esta diligencia autónoma, la misma evidencia podría desaparecer al poder ser eliminada desde otros dispositivos.

La perspectiva contraria sostiene que si es necesaria la autorización judicial para proceder a la revisión de un teléfono celular incautado. Las ideas que subyacen sobre este punto de vista tienen asidero en cinco   aspectos relevantes:

a) Si bien de acuerdo al artículo 3 del Código Procesal Penal, es el Ministerio Público quien dirige en forma exclusiva la investigación de los hechos constitutivos de delito, ello debe efectuarse de conformidad a la Constitución y a las leyes.

b) El registro del celular podría bien vulnerar algunas garantías constitucionales, entre ellas la contemplada en el artículo 19 número 4 de la Constitución, en relación a la “protección a la vida privada y a la honra de la persona y su familia” y, asimismo, la protección de sus “datos personales”. Además, podría atentar contra la establecida en el artículo 5 de dicha Carta Fundamental en cuanto consagra “La inviolabilidad del hogar y de toda forma de comunicación privada”, estableciendo la misma disposición en lo pertinente que las comunicaciones y documentos privados sólo pueden interceptarse, abrirse o registrarse “en los casos y formas determinados por la ley” y finalmente podría vulnerar el derecho de propiedad consagrado en el artículo 19 número 24 de nuestra Constitución.

En el supuesto que ese teléfono le sea incautado a un imputado y se pretenda  registrarlo, en el entendido que ese registro o revisión en cuanto incide en indagar sus conversaciones privadas, esa actuación podría implicar eventualmente al menos una perturbación de cualquiera de los derechos y garantías enunciados precedentemente, por lo que resulta plausible concluir entonces  necesariamente que se debería solicitar  la  autorización previa del juez de garantía, la que resultaría procedente de acuerdo al artículo 9 del Código Procesal Penal.

La norma en comento es tajante en determinar que esa autorización debe ser solicitada y por ende, otorgada, antes y no después de practicada la diligencia de investigación.

c) ¿Cuál sería la situación si ese teléfono celular no es reclamado por el imputado o simplemente se encuentra en el sitio del suceso, es decir le pertenece a un tercero? El mismo artículo 9 del Código recién citado, establece que si una actuación del procedimiento priva, restringe o perturba los derechos que la Constitución establece respecto del imputado o un “tercero”, se requiere autorización judicial previa. Por lo tanto, aun de pertenecer a un tercero sería necesaria tal autorización.

d) La norma que regula la incautación contemplada en el artículo 187 del Código Procesal Penal, no habilita per sé a la revisión del celular. Nada dice dicha disposición al respecto.

e) Resulta relevante efectuar una relación entre el artículo 218 del Código Procesal Penal y la norma siguiente, pues de ambas puede establecerse que en relación a la correspondencia postal, telegráfica o de “otra clase” -entre las que puede considerarse las comunicaciones por estos medios tecnológicos-, el juez puede autorizar por resolución fundada, la retención, incautación de correspondencia postal, telegráfica o “de otra clase” (donde se abarcaría este tipo de mensajerías) y además del mismo modo, se podrá disponer la obtención de “copias o respaldos de la correspondencia electrónica dirigida al imputado o emanada de éste”. La misma disposición habilita así a que el fiscal pueda examinar la correspondencia. Y la norma siguiente se refiere a copias de comunicaciones o transmisiones, donde el mismo juez de garantía podrá autorizar, a petición del fiscal, que cualquier empresa de comunicaciones facilite copias de las comunicaciones transmitidas o recibidas por ellas. Ello resulta relevante cuando las conversaciones de mensajería han sido borradas.

Para la autorización  de vaciado, debe tenerse en principal consideración que en ningún caso puede disponerse la incautación de las  comunicaciones que detalla el artículo 220 del Código del ramo (entre las que se contempla las realizadas entre el imputado y las personas que pudieren abstenerse de declarar como testigos por razón de parentesco o en virtud de lo prescrito en el artículo 303 ( que contempla la facultad de abstenerse de declarar por razones de secreto); o de aquellas notas que hubieren tomado las personas mencionadas precedentemente sobre comunicaciones confiadas por el imputado, o sobre cualquier circunstancia a la que se extendiere la facultad de abstenerse de prestar declaración y  aquellos que contemplan  resultados de exámenes o diagnósticos relativos a la salud del imputado. Estas limitaciones sólo rigen cuando las comunicaciones se encontraren en poder de las personas a quienes la ley reconoce la facultad de no prestar testimonio, constituyendo una contra excepción la circunstancia que las limitaciones expuestas no rigen cuando las personas facultadas para no prestar testimonio fueren imputadas por el hecho investigado o los objetos pudieren caer en comiso.

Finalmente, en caso de duda acerca de la procedencia de la incautación, es el juez de garantía quien debe resolver la incidencia planteada, ordenando su inmediata devolución a la persona respectiva o en caso contrario, hará entrega de los mismos al fiscal, para los fines que éste estimare convenientes.

La sanción procesal no es baladí, pues si los objetos se encuentran comprendidos en las situaciones descritas, ellos no podrán ser valorados como medios de prueba en la etapa procesal correspondiente, por lo que optar por una u otra tesis necesariamente  tendrá implicancias sobre el fondo del asunto.

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