En estas Fiestas Patrias usted tiene derechos y las autoridades tienen restricciones. Por José Henríquez Muñiz

Sep 16, 2020 | Opinión

José Antonio Henríquez Muñiz. Abogado, Defensor Penal Público Licitado y Director Ejecutivo de Asociación Pensamiento Penal Chile.

Comenzó septiembre y con ello un nuevo tema de debate público: las fiscalizaciones que se realizarán durante la celebración de fiestas patrias a domicilios particulares para verificar que se cumplan las reglas sanitarias establecidas por el Gobierno. En este contexto, la Subsecretaria de Salud, la Seremi Metropolitana de Salud e inclusive el propio ministro del Interior han afirmado públicamente que los fiscalizadores del Ministerio de Salud “visitarán” viviendas para verificar que se respete el aforo máximo en estas celebraciones, ocasión en que “las personas no podrán negarse a la autoridad sanitaria o al actuar Carabineros, quienes podrán entrar a los domicilios de los ciudadanos aún sin su consentimiento”.

A tal punto han llegado estas declaraciones de la autoridad, que también se ha afirmado por estas que tales fiscalizadores están autorizados para “hacer una resolución de allanamiento, una orden de allanamiento que sale firmada por la autoridad máxima, la Seremi en este caso”. El punto final lo señaló hace pocas horas el ministro del Interior, quien indicó que “en los temas de pandemia, la autoridad de salud no tiene restricciones, porque lo que está cuidando es la propagación de un virus, y por lo tanto el cumplir esas normas sanitarias”. En este punto cabe preguntarse, si los derechos fundamentales siguen siendo las restricciones más básicas para la intromisión estatal en la vida de las personas, o si en el aniversario de nuestra República, que se funda en un Estado de Derecho, las garantías fundamentales de toda persona han perdido su vigencia.

Respecto de todas estas afirmaciones, creo vale la pena detenerse algunos minutos para corregir o encausar ciertos dichos que son derechamente alejados de la realidad y, ante todo, alejados de la legalidad y constitucionalidad. Así las cosas, debemos partir indicando en primer lugar que, sin perjuicio de que nuestro país actualmente se encuentre en estado de excepción constitucional, dicho estatus jurídico no limita ni restringe el derecho fundamental a la inviolabilidad del hogar, asegurado a todas las personas en el artículo 19 Nº 5 de nuestra Constitución y también en el artículo 11.2 del Pacto de San José de Costa Rica. Habiendo indicado eso, es relevante analizar lo indicado por las autoridades en cuanto a que ninguna persona puede negarse a la autoridad sanitaria o a Carabineros o que la autoridad puede actuar sin restricciones. Evidentemente la autoridad ha esgrimido este argumento utilizando lo indicado por el artículo 155 del Código Sanitario, que indica en lo pertinente que la autoridad sanitaria podrá practicar la inspección y registro de cualquier sitio, edificio, casa, local y lugares de trabajo, sean públicos o privados.

Tal escenario, en principio, pareciera dar la razón al Gobierno, sin embargo, el inciso segundo de dicha norma es tajante en exigir para proceder al ingreso a una casa o morada, un decreto de allanamiento, es decir, un acto administrativo fundado, específico para el acto de allanamiento que se realizare y que permita entender cuál fue el fundamento de ingreso al domicilio como así también las diligencias que se practicaran al interior de este.

Como ya se ha indicado, este acto administrativo no puede ser genérico, no puede ser un formulario tipo que un fiscalizador sanitario rellena, sino que debe cumplir con los requisitos legales que exige, por una parte, el artículo 11 inciso segundo de la Ley 19.880 en cuanto a que todo acto administrativo debe expresar los hechos y fundamentos de derecho, especialmente en aquellos actos que afectaren los derechos de los particulares, sea que los limiten, restrinjan, priven de ellos, perturben o amenacen su legítimo ejercicio. Evidentemente, el ingreso de un fiscalizador o de personal policial a un domicilio por una disposición netamente sanitaria queda comprendida dentro de este mandato legal, el cual resulta avalado por el artículo 2º de la Ley 18.575 y, a su vez, por los artículos 6º, 7º y 8º de nuestra Constitución.

Dicho eso, ahora me parece relevante ponernos en otros escenarios que puede ocurrir durante estas fiestas patrias, cual es, una detención por infringir el ya conocido artículo 318 del Código Penal, norma que busca proteger el bien jurídico de la salud pública y que, a esta fecha, ha dado lugar a más de 150 mil detenciones en nuestro país. Imaginemos el siguiente escenario: usted disfruta un asado dieciochero en su domicilio con su grupo familiar, en total, 12 personas. Carabineros llega a su domicilio y decide hacer ingreso al mismo ya que “se escuchaba música desde la calle y había olor a asado”. ¿Qué hace usted? ¿Puede negarse a dicho ingreso? La respuesta es sí, puede negarse a dicho ingreso. Esto porque de acuerdo con las disposiciones del Código Procesal Penal (el que reafirmamos tampoco ha quedado obsoleto durante el Estado de Excepción Constitucional, aunque a veces pareciera que sí) las policías pueden ingresar fundamentalmente en 2 casos a un domicilio privado: a) cuando existe autorización del propietario para hacerlo o; b) cuando existe una orden judicial que autoriza el ingreso de efectivos policiales a un domicilio determinado.

Si no se da ninguno de estos dos supuestos, el dueño de casa puede negarse a que el personal policial ingrese. Luego, en este punto podría darse una nueva discusión jurídica, veamos: usted niega el ingreso del funcionario policial a su domicilio, el funcionario tampoco porta una orden judicial, pero esgrime lo dispuesto en el artículo 206 del Código Procesal Penal, es decir, utiliza la música y el olor a asado como “signos evidentes que indicaren que en el recinto se está cometiendo un delito”. Si bien podríamos considerar que ese funcionario es muy hábil y creativo desde el punto de vista jurídico, lo cierto es que se encuentra profundamente equivocado, principalmente porque “tener la música a volumen alto” o que exista “olor a asado” no es indicio de la comisión de ningún tipo de delito, por ende, malamente podría fundar su actuar en el artículo 206 del Código Procesal Penal.

Por lo demás, jamás debemos olvidar que una actuación desapegada de la Ley en estos casos, tanto de fiscalizadores como de policías, puede significar la comisión de su parte de un ilícito de allanamiento ilegal o de detención ilegal, ambos previstos y sancionados en el Código Penal. Asimismo, cualquier vulneración a derechos fundamentales establecidos en la Constitución, ya sea su privación, limitación o simple amenaza faculta al ciudadano para interponer las respectivas acciones de protección o de amparo, según sea el caso.

Evidentemente será el Ministerio Público el llamado a trazar la delgada línea entre una conducta atípica desde el punto de vista penal (por constituir más bien un asunto de infracción reglamentaria), o bien, si se criminalizará una conducta con todo el aparato estatal de persecución penal pública en orden a que las garantías fundamentales de las personas no sean una limitación al ejercicio de una potestad administrativa sanitaria. Recordemos que el propio Ministerio Público recientemente ha comunicado que su actuar como ente persecutor durante este tiempo de pandemia, ha sido absolutamente razonable y proporcional. Sería importante que ad portas de comenzar el periodo festivo, el Ministerio Público manifestara a la ciudadanía hasta donde llegará la persecución penal en este tipo de casos, a fin de que las personas puedan ajustar su comportamiento a la norma si así lo desean.

Como conclusión, debemos refutar fundadamente lo indicado por la autoridad política: en primer lugar, si no se cumplen los requisitos legales, la ciudadanía puede oponerse al ingreso a su domicilio del ente fiscalizador o de la policía; en segundo lugar, las autoridades, sea cual sea esta, tienen restricciones, determinadas por la Ley y la Constitución, especialmente cuando de sus actuaciones pudieran existir vulneraciones de derechos fundamentales.

 

 

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