El posnatal con perspectiva de género en casos de aborto natural: un adelanto a la “Ley Dominga”. Por Rebeca Zamora

Rebeca Zamora Picciani. Abogada. Profesora de Derecho Penal de la Universidad Central.

La denominada “Ley Dominga”, surgida luego de una dolorosa historia de la doble pérdida de una madre, es una propuesta pretende que todas las instituciones de salud, ya sean públicas o privadas, cuenten con un protocolo universal frente a la muerte perinatal, en donde haya un manejo médico y acompañamiento psicológico acorde para contener a la madre, pero también al padre y al núcleo más cercano del nonato o neonato fallecido. Entre otras medidas, exige capacitar al personal del área de maternidad para afrontar situaciones de muerte perinatal, con eje en la empatía y el buen trato hacia los padres. En Chile no existe un descanso legal post aborto.

Hace varios meses, me tocó conocer un caso probono (ICA Santiago, 148-2021, Protección) de una mujer que habría sufrido la pérdida de su hijo durante la gestación y no habiendo parto, no se le reconocía el derecho al posnatal. El 10 de junio de 2021 la Corte de Apelaciones declaró que ese acto de la respectiva ISAPRE vulneraba sus garantías fundamentales, ordenando el pago de la licencia respectiva. Recientemente, la sentencia fue confirmada por la Corte Suprema, lo que sin duda constituirá un acto reparatorio a la patrocinada, quien mantiene graves secuelas psicológicas luego de lo ocurrido”.

Tanto la Isapre como la Superintendencia de Seguridad Social rechazaron el pago de la licencia médica de posnatal de la presentada, basándose en las instrucciones y reglamentos en materia de salud, en particular el documento denominado “Orientaciones técnicas para la atención integral de mujeres que presentan un aborto y otras pérdidas reproductivas 2011”, donde se cita la definición del aborto por parte de la Organización Mundial de la Salud: “Interrupción del embarazo sea espontánea o inducida antes de las 22 semanas o 500 gramos de peso fetal”. Si el peso es de 500 grs. o más se considera que existió parto prematuro. Si no se dispone del antecedente del peso del feto, se estima que las 22 semanas de embarazo marca el límite entre el aborto y el parto prematuro. El hijo de mi representada pesaba apenas 235 gramos.

Por otro lado, el artículo 195 del Código del Trabajo en su inciso primero sostiene: “Las trabajadoras tendrán derecho a un descanso de maternidad de seis semanas antes del parto y doce semanas después de él”, queda de manifiesto la esencialidad de determinar el momento del parto para el beneficio del posnatal.

La Corte de Apelaciones acogió el recurso debido a una serie de argumentos que claramente, han recogido la perspectiva de género planteada el interponer el recurso. Entendiendo la especial situación que vive la mujer que se embaraza, entiende que requiere protección especial.

Para la Corte:

1. Estos parámetros no son objetivos si consideramos que “entonces bien el feto podría pesar menos de 500 gramos, pero si tenía 22 o más semanas de gestación sí podría considerarse desde el punto de vista de la legislación laboral que existió un parto cuando se produjo la interrupción del embarazo” constituyendo una discriminación arbitraria;
2. A diferencia de lo que ocurre en otros países (Brasil), no existe una licencia por aborto, si no que debe deberse a otras patologías;
3. La Ley 21.030 que regula la despenalización del aborto y modificó el artículo 191 del Código Sanitario permite para autorizar la interrupción voluntaria de un embarazo producto de una violación, parámetros notoriamente inferiores a los que las autoridades de salud consideran para diferenciar entre aborto y parto prematuro, esto es 12 o 14 semanas según la situación;
4. En realidad, las recomendaciones de la OMS para este caso solo consideran como aborto la perdida antes de 22 semanas sin supeditarlo al peso del feto. Esto se reafirma cuando el mismo documento dice que “Los sentimientos de tristeza y duelo son frecuentes en las mujeres atendidas por una pérdida reproductiva, particularmente cuando la gestación fue planificada, buscada, esperada y aceptada”, dando la siguiente orientación técnica para la atención integral de mujeres que presentan un aborto y otras pérdidas reproductivas”.
5. La “Convención sobre eliminación de la discriminación contra la Mujer” en el artículo 11 N° 2 letra b) señala: “A fin de impedir la discriminación contra la mujer por razones de matrimonio, maternidad y asegurar la efectividad de su derecho a trabajar, los Estados Parte tomaran medidas adecuada para. Letra b): Prestar protección especial a la mujer durante el embarazo en los tipos de trabajo que se haya probado puedan perjudiciales para ella” y en el artículo 12 N° 2, que indica: “… los Estados Parte garantizarán a la mujer servicios apropiados en relación con el embarazo, el parto y el período posterior al parto, proporcionando servicios gratuitos cuando fuere necesario, y le asegurarán una nutrición adecuada durante el embarazo y lactancia.”
6. En los autos constaba un certificado que corregía de 21 a 22 días el parto, entonces que bajo el solo parámetro de las semanas de gestación, hecha la corrección sobre las semanas de gestación hubo parto, por tanto la decisión de rechazar la licencia post natal fundado en el peso del feto n arbitraria, que amenaza la igualdad ante la ley, el derecho a la estabilidad sicológica y el derecho de propiedad de la recurrente sobre el correspondiente beneficio patrimonial que a la recurrente le corresponde por el derecho de ausentarse de su trabajo por el lapso que indica el artículo 195 del Código del Trabajo

Asimismo, la Corte agrega: “… el descanso laboral post natal no tiene por finalidad exclusiva que la madre se dedique a la crianza en las primeras semanas del recién nacido, sino que también tiene por finalidad que la madre pueda recuperarse desde el punto de vista biológico que en el cuerpo de una mujer genera un embarazo, por los cambios corporales, que evidentemente requieren un mayor tiempo de reposo Es así como reiteradamente la interpretación administrativa emanada de la Dirección del Trabajo ha suelto que para la procedencia del descanso o licencia de post natal sólo es necesario que se produzca un parto, sin que se exija que la criatura nazca viva o se mantenga viva durante el transcurso de dicho descanso”.

Este argumento entonces reconoce expresamente y reafirma que el posnatal no solo se inspira en la crianza y apego del recién nacido, sino que tiene una contracara (independiente de si el hijo nace o no vivo) que es el descanso y recuperación de la mujer.

El fallo es especialmente destacable por este punto: reconoce a la madre sujeta de derechos con independencia del destino del feto, pues de no terminar la gestación por producirse un aborto, igualmente estaremos ante una situación que requiere contar con un periodo de recuperación. A juicio de la suscrita, este fallo -que es inédito- es un adelantamiento de la denominada Ley Dominga, abriendo una puerta de esperanza para las mujeres que se encuentren en esta situación, mientras el legislador no se pronuncie.