Ignacio Barrientos Pardo. Defensor Regional de Antofagasta Profesor de Derecho Migratorio U. de Antofagasta.
El limbo, para la doctrina tradicional católica, es aquel espacio al borde del infierno, en que se está libre de todo castigo, pero también alejado de toda felicidad eterna. Utilizaré metafóricamente esta expresión para referirme a un fenómeno que se produce habitualmente en materia migratoria.
La autoridad administrativa en el marco de sus atribuciones legales dispone la expulsión de una persona extranjera fundándola, en algunos casos, en una condena penal. Frente a ello, se interponen acciones de amparo para dejar sin efecto dichas expulsiones y, frecuentemente, el objetivo se logra, principalmente basado en la protección de la unidad familiar, el interés superior de niños, niñas o adolescentes, la poca lesividad del hecho punible, la antigüedad de la condena, etc.[1] Como consecuencia del acogimiento de la acción constitucional la persona extranjera puede seguir viviendo en Chile. Hasta ahí se evita el infierno.
Tras ese éxito procesal, la aspiración de cualquier persona será conseguir la regularización de su condición migratoria, obteniendo el permiso de residencia o visa correspondiente, pero, en realidad, lo que comienza es una larga contienda burocrática, que amenaza la estabilidad emocional de quienes formulan peticiones en tal sentido. A pesar de la sentencia judicial, que evita la salida forzosa, la Administración se resiste a entregar una visa por considerar que el peticionario no cumple con los requisitos legales. Así, nos encontramos ante una persona que puede permanecer en Chile por orden de un tribunal, pero que a la vez no puede “regularizarse” ni, por ello, desenvolverse plenamente. En la literatura especializada es pacífico que la irregularidad migratoria es fuente de vulnerabilidad en diversas esferas de la vida.[2] Así, por ejemplo, en nuestro país un migrante indocumentado enfrenta, entre otros efectos; la imposibilidad de ejercer el derecho a salir del país legalmente sin exponer su condición migratoria; la falta de acceso a una contratación laboral formal y a los beneficios de la seguridad social; la generación de condiciones que favorecen los abusos patronales; y la dificultad de realizar trámites simples al carecer de documento de identificación otorgado por el Estado chileno.
Esta situación límbica la conocen quienes se dedican al Derecho Migratorio, pues no es exclusiva de quienes son representados por la Defensoría Penal Pública. Las vías para intentar llegar al “cielo migratorio” (que no es otra cosa que la obtención de la regularidad migratoria) pueden consistir en presentar una solicitud de visa o una regularización administrativa de acuerdo a la actual normativa. Estos mecanismos han demostrado ser lentos y frustrantes: la demora supera el plazo de un año y el resultado es a menudo negativo.
El limbo, entonces, queda en evidencia: mientras un Poder del Estado deja sin efecto una expulsión y permite que una persona permanezca en el país, otro órgano distinto, pero del mismo Estado, niega su regularización y lo mantiene indocumentado. Lo descrito constituye una inconsistencia estatal que conviene visibilizar y, por supuesto, evitar.
Los defensores penales de la región de Antofagasta solicitan en los recursos de amparo no solo que se deje sin efecto la expulsión, sino que se ordene a la autoridad migratoria que disponga la regularización del afectado. La respuesta jurisdiccional ha sido vacilante. En contadas situaciones se ha ordenado la regularización; por el contrario, en la mayoría se omite pronunciamiento, existiendo incluso sentencias que expresan que una declaración en tal sentido excede la competencia de la corte respectiva.
El año 2010, en el Rol N°6733-2010, la Corte Suprema en causa sobre reclamación en que dejó sin efecto una orden de expulsión, se aventuraba a disponer que lo anterior era “sin perjuicio de otras medidas legales que pueda adoptar la autoridad recurrida”. Esta insinuación de la Corte carece, en todo caso, de precisión e imperatividad.
Con posterioridad, en otras tres causas (Rol N°6366-2013, Rol N°6649-2013 y Rol N°4165-2015) esa misma Corte dispuso, junto con dejar sin efecto las expulsiones, que la autoridad administrativa en el nuevo conocimiento y resolución de la solicitud administrativa debería “[…] considerar todos los antecedentes que actualmente sean atingentes y relevantes para su fundada decisión, especialmente su situación laboral, personal y familiar, debiendo dársele la instancia y oportunidad para aportar dicha información”. Luego, en causa Rol N°16664-2015, la Corte Suprema volvió a dejar sin efecto la expulsión de una ciudadana peruana por la existencia de una condena en su país de origen y expresó, esta vez con carácter más imperativo, que “[…] consecuencialmente, la autoridad administrativa correspondiente procederá a regularizar la situación migratoria de la amparada sin consideración a la condena impuesta en el país de origen de la recurrente”.
Esta ocasional línea jurisprudencial ha sido observada también por varias cortes de apelaciones. Un ejemplo de ello es la Corte de Apelaciones de Antofagasta que, en las causas roles N°44-2019, N°45-2019 y N°66-2019 -después de acoger acciones de amparo contra decretos o resoluciones de expulsión- ha señalado, respectivamente, que: (1) se deben adoptar “[…] las medidas administrativas correspondientes para la concesión de la visa respectiva”; (2) “[…] debiendo pronunciarse el Ministerio del Interior y Seguridad Pública respecto del proceso de regularización migración extraordinaria solicitado por el recurrente”, o (3) que se ordena a la autoridad el “[…] inicio (de) la tramitación de la visa correspondiente”.[3]
Por su parte, la Corte de Apelaciones de Concepción en varios amparos contra expulsiones (Roles N°339-2021 y N°617-2021) ha dispuesto que “[…] la Policía de Investigaciones de Chile, a través de su Departamento Extranjería y Policía Internacional, deberá disponer los procedimientos correspondientes a fin de regularizar la permanencia del amparado”.
De una forma menos imperativa ha resuelto la Corte de Apelaciones de Temuco (Roles N° 17-2021;145-2021; 170-2021 y 277-2021,) señalando, como consecuencia del acogimiento de recursos de amparo contra expulsiones, que lo anterior es “[…], sin perjuicio de las gestiones que realice la amparada para regularizar su situación migratoria de acuerdo a la legislación vigente”. En sentido similar se pronunció la Corte de Arica en el Rol N°381-2021, en que, tras dejar sin efecto los actos administrativos que decretaban la expulsión de dos personas, dispuso que los amparados deben “[…] regularizar su situación migratoria de conformidad a la normativa vigente”. Más o menos idéntica es la respuesta de la Corte de Puerto Montt en el Rol N°508-2020, en que determinó que la Intendencia Regional Metropolitana debe “[…] permitir al amparado iniciar los trámites para la regularización de su situación migratoria”.
Por su parte, la Corte de Santiago en Rol N° 2277-2021, resolviendo un recurso de amparo, señaló que: “En cuanto a la regularización de su situación migratoria, se dispone que la entidad correspondiente cite a la amparada, e inicie los trámites necesarios, en más breve plazo, para poder obtenerla, si así fuere el caso”.
Los fallos que se pronuncian de manera expresa e imperativa sobre la solicitud de regularización constituyen una línea jurisprudencial modélica que debería ser seguida por el resto de los tribunales superiores. En esta línea jurisprudencial incluyo a los fallos de la Corte Suprema de 2013 y 2015, de la Corte de Antofagasta de 2019 y de la Corte penquista de 2021, que menciono más arriba, pues se trata resoluciones que, con mayor fuerza, afirman que la Administración debe disponer la tramitación tendiente a la regularización o adoptar medidas que conduzcan a la concesión de una visa.
Frente a estos fallos, que permiten anidar cierta esperanza, hay otros que, ante la petición de regularización formulada por el recurrente, como adicional a la principal de dejar sin efecto el acto administrativo de expulsión de un migrante, omiten pronunciamiento sobre la regularización declarando que el recurso se acoge “solo en cuanto se deja sin efecto el decreto o resolución” expulsivo. De esto son ejemplos, los Roles N° 148-2021, 151-2021, 199-2021, 200-2021, 335-2021, 675-2021, 850-2021 y 871-2021, de la Corte de Iquique; Rol N° 616-2021 de la Corte de Concepción, y; Rol N°455-2021 de la Corte de Antofagasta.
Los casos más extremos son aquellos en que la Corte que conoce del amparo, señala que no tiene competencia para ordenar la regularización. Así lo ha hecho la Corte de Antofagasta en los Roles N° 521-2021 y 553-2021, expresando que “[…] en cuanto a la regularización de la situación migratoria de la recurrente, es una materia que excede las competencias de esta Corte, correspondiendo que este asunto sea conocido por las autoridades administrativas competentes”.
Como se puede observar en las sentencias de varias cortes que se pronuncian sobre la regularización, salvo aquellas que he destacado como modélicas, las declaraciones referidas a ella son tímidas y, hasta cierto punto, innecesarias. Declarar que la autoridad debe “permitir iniciar” un procedimiento de otorgamiento de visa o que el amparado favorecido con una resolución judicial debe “iniciar gestiones” para regularizarse, resulta ser un mandato insuficiente para lograr la obtención efectiva del resultado esperado por un migrante irregular. Es obvio, me parece, que una persona que fue favorecida con una sentencia que deja sin efecto su expulsión, aspira a algo más. Eso no lo tiene que declarar un tribunal. Y aunque no lo declare, es una realidad. Lo que debe disponer el tribunal que conoce de un amparo constitucional es derechamente la regularización. Pensar que la misma Administración que se ha opuesto a la acción de amparo estará dispuesta a regularizar al migrante “vencedor” es, por decirlo en términos simples, ingenuo.[4] En este punto, es necesario decir que no basta con meras declaraciones o sugerencias dirigidas a la Administración migratoria. Es necesario que los tribunales superiores pongan fin con imperatividad a una situación que aquella no ha querido o se resiste a resolver.
Por último, las resoluciones que niegan lugar a la regularización, por corresponder a una materia propia de la competencia de las autoridades administrativas, ignoran que la Corte Suprema, en varios fallos sobre amparo por migrantes a quienes se ha rechazado una visa o la regularización y se ha ordenado su abandono voluntario, ha resuelto la regularización o el otorgamiento de visas, como es el caso de los Roles N° 10.192-2017 y 39.485-2017, o ha ordenado que la autoridad administrativa emita un nuevo pronunciamiento, ponderando todos los antecedentes que acompañe el amparado y que den cuenta de su situación social y familiar actual, como lo expresan las sentencias dictadas en los Roles N° 11.522-2015 y 21.928-2017. Este no es un argumento de autoridad, sino la manifestación que la judicatura máxima de nuestro país ha hecho lo que otros estiman que no pueden hacer. Estas sentencias son importantes pues en ellas la Corte Suprema ha afirmado la existencia de competencia para ordenar a la Administración la realización de una acción determinada.
Pero, además de lo arriba expuesto, no puede omitirse que la naturaleza misma de la acción de amparo permite controvertir razonablemente aquella posición jurisdiccional que declara su incompetencia. Si esta acción constitucional faculta a las Cortes para adoptar todas las medidas que permitan el restablecimiento del derecho, no es justificada la invocación de falta de competencia. El conflicto planteado en amparos contra expulsiones del país trasciende la petición de dejar sin efecto el acto administrativo que las ordena, sino que busca asegurar la regularidad migratoria de los amparados. La falta de comprensión de la integralidad del conflicto genera una realidad que ningún sistema jurídico y judicial debería promover.
Me atrevo a decir que, hoy en día, los tribunales pueden encontrar en el art. 7° de la Ley 21.325 un buen argumento para disponer la regularización. Señala esta norma que: “El Estado promoverá que los extranjeros cuenten con las autorizaciones y permisos de residencia o permanencia necesarios para su estadía en el país, y para el desarrollo de sus actividades y el ejercicio de sus derechos, de conformidad con la Constitución Política de la República, la ley y los tratados internacionales ratificados por Chile que se encuentren vigentes”. La urgente aplicación de esta norma por los tribunales se hace necesaria frente a una Administración que no resuelve adecuadamente el problema.
La situación generada por lo que más arriba llamo inconsistencia estatal, me recuerda a Georg Simmel (1977) cuando describe la relación del extranjero con la sociedad receptora diciendo que aquel es, a la vez, un elemento del grupo mismo y, por otro lado, está como fuera y enfrente de ese grupo.[5] Esta dicotomía entre proximidad y distancia[6] que, según el sociólogo alemán, caracteriza la posición del extranjero, asume un carácter dramático en los casos que pueden ser incluidos en eso que hemos denominado limbo migratorio. No puede negarse que la posición de un migrante cuya expulsión ha sido revocada judicialmente pero al que la Administración no le otorga visa o no lo regulariza, lo lleva a estar dentro de la sociedad, pero no ser considerado miembro de esta. Leo Chávez (2012) se manifestó en sentido similar en relación a los indocumentados en Estados Unidos, señalando que estos “aunque viven en la nación, a menudo no son percibidos o legalmente considerados como parte de la nación”. Agrega, en seguida, que “[…] la suya es una vida en un limbo legal y social”.[7]
Por otra parte, autoras como Cecilia Menjivar y Leisy Abrego (2012) se refieren a las consecuencias que produce la aplicación de una ley migratoria en la vida de los migrantes, destacando entre otros factores el largo tiempo que permanecen indocumentados o con un estatus legal incierto, derivándose de ello efectos en distintas esferas de sus vidas, a saber: educacional, sanitario y laboral.[8] Las autoras coinciden que los distintos ejemplos de afectación de las personas indocumentadas son casos de violencia estructural y simbólica que producen no solo sufrimiento social inmediato, sino también potenciales perjuicios de largo plazo con repercusiones directas en aspectos claves en la incorporación de los migrantes en la vida de las sociedades receptoras. No obstante, Menjivar y Abrego prefieren referirse a este fenómeno como violencia legal que está arraigada en prácticas sancionadas e implementadas a través de procedimientos formales, como también legitimadas y, consecuencialmente, vistas como efectos normales y naturales de la ley.[9] Situaciones como las que originan este artículo son consecuencias de prácticas administrativas y jurisdiccionales que podrían incluirse en la definición de violencia legal. Si como señalan estas autoras la noción de violencia legal captura el sufrimiento que produce la implementación de un sistema de leyes, resulta difícil que los afectados por las situaciones comentadas no consideren violento que, por un lado, les permitan vivir en el país por un tiempo prolongado o indefinido, sin que, por otro, les habiliten para desenvolverse en las mismas condiciones que el resto de los miembros de la sociedad. No es descabellado decir que prácticas como las descritas crean una especie de “illegal class”[10] a los que se obstruye, frustra o dificulta su incorporación social y económica en el país.
Por el sufrimiento que produce cualquier estatus migratorio precario o límbico nunca puede ser celebrado, propiciado ni menos permitido, pues su sola existencia transgrede además la obligación de protección que los Estados deben asegurar a las personas y esa obligación difícilmente, o mejor dicho nunca, se cumplirá ante la irregularidad migratoria. Leo Chávez afirma que la Historia enseña que la “ilegalidad”[11] es una construcción social, cultural y política[12]. Conviene tener presente esta afirmación, ya que, en los casos que he planteado, la irregularidad es el resultado de una decisión estatal. Primero, es una consecuencia de una decisión de una Administración migratoria que no provee de una solución acorde con la decisión de un tribunal que concluyó que la expulsión no debe aplicarse. Y segundo, un efecto de una sentencia de los tribunales que, enfrentados a una petición de regularización, eluden tomar una decisión más asertiva o, derechamente, se niegan a un pronunciamiento expreso, como ha quedado expuesto más arriba. La irregularidad viene de esta forma construida administrativa y jurisdiccionalmente.
Con todo, hay espacio para la esperanza. Las decisiones de los órganos del Estado pueden reorientarse y cumplir debidamente con su mandato de tutela de derechos fundamentales. Cuando ya terminaba de escribir este artículo, la defensa penal de migrantes de la Región de Antofagasta obtuvo, en el Rol 17-2022, el acogimiento de una acción de amparo en que la Corte resolvió que la autoridad migratoria debía proceder a reevaluar nuevamente la solicitud de regularización extraordinaria deducida por la amparada. Me parece que este es el camino que puede poner fin a un estatus migratorio precario y, con ello, a prácticas institucionales cuestionables, tanto por lo inconsistente entre sí, como por el evidente daño y sufrimiento que producen.
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[1] Estos criterios están hoy contemplados en el art.129 de la Ley 21.325.
[2] Para un análisis de la influencia de la irregularidad en esferas de la vida cotidiana, tales como educación, salud y trabajo, se puede consultar: CHAVEZ, Leo R. “Outside the Imagined Community: Undocumented Settlers and Experiences of Incorporation”, American Ethnologist, Vol. 18, No. 2 (mayo 1991), pp. 257-278.
[3] Todas estas sentencias fueron confirmadas por la Corte Suprema.
[4] Esta afirmación se funda, entre otras razones, en la existencia de casos en que pese a existir una sentencia que revoca una orden de expulsión, la Administración resuelve rechazar la solicitud de residencia, disponiendo nuevamente el abandono voluntario o la expulsión del amparado vencedor, en abierta contravención a lo ordenado por los tribunales superiores de justicia. Para un ejemplo evidente, ver: Rol N° 44-2019 Corte Apelaciones de Antofagasta, (etapa de ejecución del fallo).
[5] SIMMEL, Georg. Sociología 2. Estudios sobre las formas de socialización, Segunda edición, Biblioteca de la Revista de Occidente, Madrid, 1977, p. 717.
[6] La noción de distancia a la que me refiero aquí considera la ubicación de los extranjeros al interior de una sociedad. En esta ubicación influyen diversos factores. Dentro de estos factores juega un papel relevante la reacción de los miembros originarios del grupo que puede traducirse en hostilidad, temor o malestar. Lo anterior no descarta la forma como los propios extranjeros experimentan su incorporación en la sociedad receptora, generando dinámicas reactivas frente a la presión asimiladora del entorno.
[7]CHÁVEZ, Leo R. The Latino Threat. Constructing immigrants, citizens, and the nation. 2°Edición. Stanford University Press, 2013. Part 2. Media spectacles and the production of neoliberal citizen-subjects. 8
Dreamers and anchor babies. Undocumented children of immigrants. Consultado en: https://bookshelf.vitalsource.com/reader/books/9780804786188/epubcfi/6/2%5b%3bvnd.vst.idref%3dnav_00%5d!/4/2/2%4051:2
[8] MENJIVAR, Cecilia y ABREGO, Leisy. “Legal violence: Immigration law and the lives of Central American immigrants”. American Journal of Sociology, Volumen 117 n° 5 (marzo 2012), p. 1386
[9] MENJIVAR, Cecilia y ABREGO, Leisy, p. 1387.
[10] MENJIVAR, Cecilia y ABREGO, Leisy, p. 1414.
[11] Entiéndase en nuestro contexto como irregularidad.
[12] CHÁVEZ, Leo R. The Latino Threat. Constructing immigrants, citizens, and the nation. 1
The latino threat narrative. Constructing the “illegal alien”. Consultado en: https://bookshelf.vitalsource.com/reader/books/9780804786188/epubcfi/6/2%5b%3bvnd.vst.idref%3dnav_00%5d!/4/2/2%4051:2
