Octavio Pino Reyes es abogado, doctorando Universidad de Alcalá, España; magister en derecho penal Universidad de Chile; profesor litigación oral; miembro Círculo Telemático de Derecho Penal.
Antonio Pino Núñez es estudiante Facultad de Derecho Universidad de Chile – Facultad de Derecho Universidad Carlos III, España.
En sus orígenes el Derecho Penal concebía al delito como un pecado, como una ofensa a la sociedad y a Dios, lo que impedía cualquier indagación sobre el origen del derecho a castigar y el fundamento de las sanciones.
En la segunda mitad del siglo XVIII surgen en Europa las corrientes filosófico-políticas, que separan derecho y religión, con lo que el delito ya no va a tener otra consideración que la de ser una perturbación del orden social, abriéndose así la discusión sobre la justificación de la pena y su finalidad, debate que estará condicionado por la forma de Estado de que se trate, ya que el discurso de legitimación de la pena será muy diferente en un Estado autoritario y en uno liberal.
La clasificación de las teorías justificatorias de la pena, efectuada por la doctrina del siglo XIX, las divide entre teorías absolutas y relativas de la pena. Son teorías absolutas todas las doctrinas retribucionistas, que conciben la pena como un fin en sí mismo, ya sea “castigo”, “compensación”, o “reparación” del delito, cuya imposición se justifica por su valor axiológico intrínseco. Son, en cambio, relativas aquellas doctrinas utilitaristas que justifican la pena sólo en tanto constituye un medio para la prevención de futuros delitos.
A su vez, las teorías relativas se diferencian de acuerdo a dos criterios: el primero, referido a quiénes son los destinatarios de la prevención, que puede ser especial o general; y el segundo, referido a la naturaleza de las prestaciones de la pena, las que pueden ser positivas y negativas, cualesquiera que sean los destinatarios.
Esta clasificación ha sido ampliamente criticada, lo que generó la aparición de las llamadas teorías mixtas, que buscan conciliar los planteamientos absolutos y relativos e intentan configurar un sistema que recoja los efectos más positivos de cada una estas concepciones, imaginando una pena que tenga capacidad tanto para reprimir cuanto para prevenir. Entre éstas destaca la teoría dialéctica de la unión, propuesta por ROXIN, que pretende alcanzar una síntesis de los distintos fines a partir de la operatividad de cada uno en los diferentes momentos del hecho sancionado.
Es uno de los axiomas compartidos por la dogmática penal que la finalidad de la pena, al menos en la etapa de ejecución penal, es la prevención especial positiva, la que pretende prevenir que aquel que ha delinquido vuelva a hacerlo, mediante el tratamiento del penado, con la finalidad de resocializarlo.
Ahora, en Chile, es importante tener presente que el Código Penal chileno de 1875, responde tanto a una concepción retributiva como preventivo general de la pena, la que se expresa, en su origen, en la proporcionalidad de las penas con relación a la gravedad del delito y la entidad del bien jurídico afectado por aquél, así como en las reglas de determinación de la pena, que dejan poco margen a los jueces para determinar la sanción para el caso concreto.
Luego, si bien el Código Penal nunca ha sido completamente sustituido o reformado, han existido diversas reformas parciales que han acentuado el énfasis preventivo general de las penas, en un sentido negativo o intimidatorio, afectándose la proporcionalidad de las mismas. Tal carácter ha tenido la mayor parte de las innumerables reformas introducidas durante su vigencia.
Sin perjuicio de lo anterior, la configuración legal del derecho criminal en Chile demuestra que en nuestro ordenamiento jurídico la pena cumple también una función preventiva especial, como lo ponen de relieve instituciones como la suspensión condicional de la ejecución (art. 398 CPP), la prescripción de la pena o de la acción penal (art. 94 y 97 CP), las medidas de seguridad (art. 457 CPP), las penas alternativas (Ley N° 18.216), y especialmente la Ley 20.084, que en su artículo 20, establece que la finalidad de las penas es “(…) que la sanción forme parte de una intervención socioeducativa amplia y orientada a la plena integración social”.
Por otra parte, en el contexto jurídico occidental, la resocialización constituye formalmente una finalidad nuclear del Derecho Penal, especialmente en lo referido a la ejecución de la pena. Por ejemplo, en España se establece en el artículo 1 de la Ley Orgánica Penitenciaria ‘(…) tienen como fin primordial la reeducación y reinserción social de los sentenciados a penas y medidas de seguridad privativas de libertad(…)’. En el mismo sentido, el art. 27 de la Constitución italiana establece: ‘Las penas (…) deben tender a la reeducación del condenado’; el art. 2 de Ley de Ejecución de Penas alemana; el art. 1 de Ley de Ejecución de la Pena Privativa de Libertad argentina; el art. 1 Ley de Ejecución Penal brasilera; y el art. 1 Ley Nacional de Ejecución Penal mexicana, entre otros.
Ahora, en Chile, el fin de la pena puede ser interpretado desde una justificación preventivo especial positiva. El fundamento para la asunción de este criterio, lamentablemente no se encuentra en una norma constitucional ni en una norma legal, pues no contamos con una ley de ejecución penal ni con jueces de control de la ejecución, como en la mayoría de los países occidentales, sino que está dado por las referencias contenidas en el DS 518 que aprueba el Reglamento de Establecimientos Penitenciarios, que señala en el artículo 1: “La actividad penitenciaria (…) tendrá como fin primordial la atención, custodia y asistencia de detenidos, sujetos a prisión preventiva y condenados, así como la acción educativa necesaria para reinserción social de los sentenciados a penas privativas de libertad o sustitutivas de ellas”.
Lamentablemente, dicha declaración, contenida en un cuerpo de rango reglamentario, no posee el estatus suficiente para servir de directriz orientadora del sistema general de penas en el ordenamiento jurídico chileno.
No obstante aquello, desde la perspectiva del derecho internacional existen normas que vinculan al Estado en tanto constituyen reglas jurídicas que forman parte del ordenamiento jurídico nacional.
Al respecto, la Convención Americana sobre Derechos Humanos, en su artículo 5° número 6 señala: “Las penas privativas de libertad tendrán como finalidad esencial la reforma y la readaptación social de los condenados”. En el mismo sentido, el art. 10 del Pacto Internacional de Derechos Civiles y Políticos, establece “3. El régimen penitenciario consistirá en un tratamiento cuya finalidad esencial será la reforma y readaptación social de los penados”.
En otras palabras, podemos señalar que las penas con fines resocializadores tienen en Chile validez y sustento constitucional, de acuerdo con el inciso 2º del artículo 5º de la actual Constitución Política de la República, lo que ha sido recogido en algunos fallos de nuestra Corte Suprema.
Sin embargo, nos parece imprescindible establecer a nivel constitucional el fin de la pena, para que esta regulación constituya un mandato para el legislador, jueces y administradores penitenciarios, en el momento de legislar y de interpretar las normas, de forma tal que el sistema adquiera coherencia en función de un fin de reinserción del condenado.
Ejemplos hay muchos en el derecho comparado, como ya adelantamos, pero destaca la Constitución Española, que en el articulo 25.2 señala “Las penas privativas de libertad y las medidas de seguridad estarán orientadas hacia la reeducación y reinserción social (…)”. De esta manera se termina añadiendo a las normas dadas por el Derecho Internacional y, en el caso particular de España, por la Unión Europea, el principio de reinserción, en virtud del cual deben actuar legisladores, administrativos y jueces. La inclusión constitucional española se materializó en un sistema completo que trabaja las penas de acuerdo con este fin, pues, por ejemplo, tienen un juez de vigilancia penitenciaria cuya función es supervisar la ejecución de la pena, para que esta, además de cumplirse de manera correcta, cumpla con los estándares que guíen a una adecuada reinserción del penado.
En nuestro país, la propuesta de nueva constitución incorpora en alrededor de seis artículos la importancia de la reinserción social (30.1, 32, 336.1, 337 y 338.2). Donde incluso se puede leer “Toda persona privada de libertad tiene derecho a la inserción e integración social (…)”.
Esta propuesta, podría significar un aporte a la solución del problema de reincidencia y desocialización que existe en nuestro país, pues ha quedado demostrado, más de una vez, que una institucionalidad sólida es un pilar para que cumpla sus fines.
Esta afirmación se basa en la experiencia. Así, mientras que, en España, país que reconoce constitucionalmente (y legalmente) el derecho de reinserción, la tasa de reincidencia es del 24,8% (Añaños, F. T., Nistal, J., & Moles, E. (2020). La reincidencia penitenciaria en España: género, factores asociados y prevención. Psychology, Society & Education.), en Chile el 50% se encuentra con un riesgo alto o muy alto de reincidencia (Resumen Ejecutivo, Evaluación Programas Gubernamentales (EPG) Programas de Rehabilitación Reinserción Social; MINISTERIO DE JUSTICIA Y DERECHOS HUMANOS y GENDARMERÍA DE CHILE), es decir, casi el doble.
La diferencia es demasiado grande, incluso cuando se consideran argumentos extrajurídicos, por lo que se hace imprescindible una institucionalidad fuerte y coherente para lograr disminuir esta brecha. Y un camino para conseguir esta institucionalidad fuerte y coherente puede ser el ejemplo dado por el derecho comparado, el cual empieza por su consagración constitucional.
Resulta urgente la necesidad de determinar el “para qué” y “cómo” debe padecerse la pena en el ámbito penitenciario nacional, de modo que exista una mayor coherencia político-criminal en los diferentes niveles en los que la pena cumple una función. Sin embargo, no bastará la declaración de una función resocializadora de la pena si las diversas instancias ideológicas y operativas del sistema no actúan de un modo coherente con dicho propósito.
