Créditos Imagen : UC.cl/Karina Fuenzalida
Marisol Peña Torres. Profesora de Derecho Constitucional UC. Expresidenta del Tribunal Constitucional.}
Anclar nuestra existencia al presente parece siempre una tentación que nos impide vislumbrar el futuro. Es como esos días de niebla en los que el espacio seguro sólo está representado por el horizonte que nuestra vista domina.
Esta reflexión no es la antesala de un discurso poético ni de un cuento mágico. Es la sensación que parece estar dominando el ambiente de nuestro país en la medida que vamos conociendo los avances -o desaciertos- de la Convención Constitucional. Estamos impactados, en efecto, por algunas definiciones de fondo que está adoptando este órgano a partir del trabajo de comisiones que fueron establecidas con carácter transitorio, pero que ya anticipan el contenido de algunas normas a ser adoptadas en el futuro texto constitucional. Así ocurre con la eliminación del carácter republicano de nuestra forma de gobierno, los límites a la libertad de expresión y el parcial grado de pluralismo y tolerancia que, aparentemente, caracterizarán nuestra futura convivencia ciudadana.
Esta vorágine de informaciones proveniente de las comisiones transitorias de la Convención Constitucional nos mantiene atados a la coyuntura impidiéndonos imaginar escenarios futuros post plebiscito de salida, entre otras razones, porque nos ha hecho dudar de lo más elemental: el tipo de democracia que tendremos. Para algunos lo importante es que sea una democracia deliberativa, pues la deliberación ha sido exaltada a nivel de un dogma que impide considerar el aporte sustantivo de los especialistas en materias que no pueden quedar simplemente entregadas a la mera deliberación ciudadana. Este es el caso, por ejemplo, del equilibrio entre necesidades sociales y principio de responsabilidad fiscal o entre el fomento a los avances tecnológicos y la protección de la vida privada.
La pregunta que subyace a estos ejemplos es si el fruto de la deliberación es siempre y, necesariamente, sinónimo del bien común, esto es, del bien de todos a la vez que del de cada uno. O, por el contrario, habría que resignarse a que dicho fruto fuera sólo la expresión de mayorías coyunturales que desprecian y sofocan a las minorías sólo por el hecho de pensar distinto.
Sin perjuicio de esta duda de fondo cabe preguntarse cómo se implementará la nueva Constitución. Se trata de una pregunta válida si convenimos en que ésta representa el conjunto de reglas básicas de la convivencia que deberán ser detalladas por las leyes que se dicten con posterioridad a su vigencia.
Cabe advertir que la afirmación que precede no niega la fuerza normativa directa de la Constitución que impide supeditar su eficacia a la dictación de leyes complementarias. Pero no puede dejar de considerarse que las normas constitucionales suelen ser abiertas o, como postula la moderna teoría constitucional, “conceptos jurídicos indeterminados”, de modo que la precisión de su sentido y alcance corresponderá a los operadores del derecho, entre los que destacan el legislador y los jueces.
Desde luego, si se modifican los actuales sistemas de salud y previsional caerán, por su propio peso, las normativas legales que actualmente los regulan. Sin embargo, podemos preguntarnos qué pasará en el tiempo intermedio entre la entrada en vigencia de la nueva Constitución y la dictación de los cuerpos legales que materialicen esos cambios.
El problema no es menor, porque la aplicación de los antiguos cuerpos legales adolecerá de inconstitucionalidad sobreviniente generando gran incertidumbre y falta de certeza en las relaciones jurídicas. Y quienes quieran invocar directamente las nuevas prescripciones constitucionales se encontrarán con que los nuevos sistema de salud y previsional necesitarán empezar a operar para lo cual, nuevamente, la dictación de las leyes respectivas se volverá imperioso.
Lo anterior se ve agravado si se piensa que, además, el propio Congreso Nacional puede experimentar cambios en su estructura, como si pasa a ser un órgano unicameral, como algunos han insinuado, lo que hará necesario ajustar su propia ley orgánica.
Además, es muy posible que la actual clasificación de leyes que se contempla en el artículo 66 de la Constitución desaparezca, lo que tendrá un impacto directo en los quórums necesarios para modificar la legislación orgánica constitucional y de quórum calificado vigente hasta ahora. Sin ser demasiado imaginativos podría intentarse la modificación de la ley que regula las libertades de opinión y de información, así como el ejercicio del periodismo -que actualmente es una ley de quórum calificado- para establecer, por simple mayoría, la figura del “negacionismo” que se ha puesto tan de moda en estos días.
Asimismo, el intento de algunos convencionales constituyentes de establecer un Estado plurinacional en la Constitución conlleva la necesidad de crear nuevas estructuras orgánicas que recojan el principio de autonomía que dicho modelo supone y ello requerirá, sin duda, ajustar las normativas legales actualmente existentes como la Ley N° 19.253, que creó la CONADI.
El mayor problema radica en las expectativas que generan todos estos cambios, pues serán muchos los que querrán que se activen de inmediato las modificaciones previstas en la nueva Constitución. Y ello, por supuesto, hace pensar que, en materia de derechos sociales, puede producirse una avalancha de acciones judiciales sin esperar la concreción de las políticas públicas respectivas a través de los cuerpos legales pertinentes.
Ante este incierto panorama puede pensarse que una solución es que la Constitución regule, adecuadamente, el tránsito desde la antigua situación constitucional a la nueva mediante disposiciones transitorias apropiadas. No olvidemos que, en la Carta actualmente vigente, se recurrió a este mecanismo para abordar el cambio en la regulación minera (disposición segunda transitoria), así como la incorporación de nuevas clasificaciones de leyes distintas de las ordinarias (disposición cuarta transitoria). No parece menor que muchos de los nuevos regímenes que se establezcan en la Ley Fundamental futura afectarán, inevitablemente, los derechos adquiridos válidamente bajo el imperio de la normativa anterior, lo que requiere respuestas claras y seguras para esos titulares.
Pero, sin perjuicio de la ayuda que puedan prestar las disposiciones transitorias de la nueva Constitución es claro que ella no tendrá una operatividad inmediata cuando se trata de poner en marcha nuevos órganos del Estado, como si se decidiera crear un Ombusman o Defensor del Pueblo o de consagrar el modelo de Estado plurinacional, como ya se había anticipado en esta columna. En esos casos, el imperativo de dictar las correspondientes leyes que operativicen los cambios constitucionales se torna ineludible y, por cierto, tampoco es una tarea que el legislador debiera abordar en forma apresurada.
En fin, estas líneas sólo tienen el propósito de invitarlos a remontar la coyuntura e ir generando conciencia entre los convencionales constituyentes en el sentido que la vigencia de una nueva Carta, sobre todo cuando modifica profundamente las estructuras y sistemas asociados a ciertos derechos fundamentales, no es sinónimo de su operatividad inmediata. Y ello sugiere que, en algún momento, instalado el nuevo Congreso Nacional debiera existir un diálogo fluido entre sus representantes y quienes integran la Convención Constitucional para ir preparando el escenario de un ordenamiento jurídico sistemáticamente coherente con las modificaciones constitucionales que se implementen.
