Por Agustín Walker M. Abogado. Diplomado de Derecho Penal de la Universidad de Talca.
El 30 de agosto de 2016 se publicó en Chile la Ley 20.945 que, entre otras cosas, reestableció la sanción penal de la colusión, con dos particularidades en el diseño institucional de la persecución penal: primero, exigió una sentencia condenatoria firme ante el TDLC para proceder con la persecución penal, y segundo, radicó el ejercicio de la acción penal en la FNE. Estas particularidades han sido cuestionadas parcialmente por medio del proyecto de ley que se tramita en el boletín 13205-07 y 13204-07, lo que merece algunas observaciones.
Lo primero es que la modificación de 2016 es reciente, y supone un cambio diametral en la manera que se ejecuta la persecución estatal de carteles. En este sentido, efectuar modificaciones antes de que el sistema siquiera tenga la oportunidad de operar y pueda ser seriamente evaluado, es al menos precipitado, y en ningún caso soluciona el problema de legitimidad y de falta de efectividad que el proyecto busca resolver, tal como lo sostuvo el profesor G. Medina durante la tramitación ante la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Cámara (Primer Informe de la Comisión, p. 289). En este punto, lo problemático es proponer una modificación a una política pública sin una adecuada evaluación de su funcionamiento previo (y sin siquiera haber oído a la FNE). Este es uno de los riesgos asociados a la tramitación conjunta de múltiples modificaciones complejas dentro del sistema penal, como ocurre en este caso, dificultando la discusión detallada de estas materias.
En segundo lugar, el proyecto en este punto hace escasas y genéricas alusiones a los diversos argumentos que se tuvieron en cuenta durante la tramitación de la Ley 20.945, en que esto fue un punto central e intensamente discutido por los/as parlamentarios/as, por la FNE y el Ministerio Público (Historia de la Ley 20.945, 2016: 149). El otorgamiento del ejercicio de la acción penal a la FNE, y el requisito de que la interposición de la querella sólo se permita cuando ya existe una sentencia condenatoria firme del TDLC, obedecen al reconocimiento de la especialidad de estos organismos, a la necesidad de resguardo de la certeza exigida para la plena efectividad de la delación compensada (Beaton-Wells, 2017: 128), y también a razones político criminales: que sólo los casos más graves lleguen a sede penal, para resguardar su carácter de ultima ratio, y distinguir acuerdos sancionables ante el TDLC, pero cuya persecución penal sería absurda, lo que debe determinarse caso a caso, y bajo criterios especializados (Whelan, 2016: 255). La ausencia de dicha línea demarcatoria ha generado problemas en otros países como el Reino Unido (Jones y Williams, 2014: 118; Joshua, 2004: 3). Nada de eso se abordó durante la discusión de la Comisión, la que se quedó más bien en argumentos emocionales y simbólicos (Primer Informe de la Comisión, p. 288, 289, 292)
Dentro de estos boletines se tramitan modificaciones positivas e importantes para el sistema penal, pero el proyecto en este punto es endeble, y debe comprobar elementos que no ha acreditado hasta ahora: por qué se requiere un cambio en esta materia sin siquiera haber evaluado el actual diseño; por qué los argumentos tenidos en cuenta por el propio poder legislativo hace 5 años ahora no son aplicables; y cómo la radicación del ejercicio de esta acción penal en el Ministerio Público colaboraría en perseguir eficazmente las colusiones y legitimar el sistema de justicia penal. Todo esto debiendo al menos evaluar cómo estas modificaciones afectarían los presupuestos de funcionamiento de la delación compensada, que es la herramienta de mayor efectividad en el descubrimiento de carteles.
En lo que debiera avanzarse, más bien, es en la elaboración de un acuerdo de colaboración y determinación de criterios entre el Ministerio Público y la FNE (Gorab y Nehme, 2015: 13), como ha ocurrido -con buenos resultados- en países como Australia. Esperemos que, durante las próximas fases de la tramitación, esta norma sea al menos discutida en detalle y en base a la evidencia existente, teniendo como eje central el objetivo de que los carteles sean efectivamente descubiertos y desarticulados.
Referencias
- Primer informe de la Comisión de Constitución, Legislación, Justicia y Reglamento de la Cámara de Diputados y Diputadas, en el Boletín 13205-07 y 13204-07. Disponible en: https://www.senado.cl/appsenado/templates/tramitacion/index.php#
- Biblioteca del Congreso Nacional. “Historia de la Ley 20.945” (2016). Disponible en: https://www.bcn.cl/historiadelaley/nc/historia-de-la-ley/5311/
- Beaton-Wells, Caron. “Criminal Sanctions for cartel conduct: the leniency conundrum” (2017), en Journal of Comptetition lay & economics, 13 (1): 125 – 149
- Whelan, Peter. “Beyond the theoretical: Articulating Enforcement Strategies for Successful European Antitrust Criminalization” (2016), en Antitrust Law Journal 235, 81 (1): 235 – 270.
- Jones, Alison y Williams, Rebecca. “The UK response to the global effort against cartels: Is criminalization the solution?” (2014), en Journal of Antitrust Enforcement, 2 (1): 100 – 125.
- Joshua, Julian. “Competition law enforcement. Criminalization, cartels, leniency and class actions: a look into the future” (2004), en Competition Law Insight: 2 – 7.
- Gorab, Daniela y Nehme, Nicole. “¿Cárcel para la colusión? Seis Opiniones” (2015), en Puntos de Referencia: 11 – 13.
