Manuel Yáñez. Abogado. Asesor legislativo del diputado Gabriel Boric y estudiante de Magíster en Derecho de la Universidad de Chile.
Constantemente se nos hace creer que el derecho internacional es la misma realidad que el derecho nacional, ya sean los operadores jurídicos que buscan densificar el marco del libre mercado mediante tratados internacionales de carácter comercial o quienes buscan densificar el contenido de los derechos fundamentales mediante los tratados o fuentes de derecho internacional referidas a los derechos humanos.
Ya sea que se parta de premisas monistas o dualistas y sus variaciones o evoluciones, el hecho es que el derecho internacional es una realidad normativa que existe con plena prescindencia de los derechos nacionales como nos recuerda el artículo 27 de la Convención de Viena sobre Derecho de los Tratados y la reiterada jurisprudencia de los órganos judiciales internacionales que señala que los derechos nacionales (constituciones incluidas) no son más que un hecho ante su jurisdicción. La contracara de lo anterior, es lo que acertadamente en nuestro medio han sostenido las profesoras Ximena Fuentes[1] y Miriam Henríquez, pues son las constituciones nacionales las que fijan la recepción, jerarquía y efectos de las fuentes de derecho internacional en los respectivos Estados.
La tradición constitucional chilena se ha caracterizado en una insularidad respecto del derecho internacional, así en la Constitución vigente de 1980 y sus sucesivas reformas da cuenta de una aproximación dualista racional a la materia siguiendo a José Pastor o un dualismo moderado siguiendo a Paola Acosta, lo que se suma a una regulación muy precaria del mecanismo de generar válidamente las obligaciones internacionales y una regulación muy escueta de una sola fuente del derecho internacional: los tratados. Lo que ha generado disímiles interpretaciones a nivel judicial sobre los efectos de las fuentes del derecho internacional en el derecho interno.
Así, la tarea del constituyente en el proceso que se nos avecina en materia de derecho internacional es de sumo interés. Por ello creemos relevar algunos roles que jugará el derecho internacional en el proceso constituyente: 1. como realidad paralela y preexistente; 2. rol creativo y de inspiración; y 3. eventualmente un rol destructivo.
El Derecho Internacional Público (DIP) como realidad preexistente y paralela
Conviene aclarar este rol que cumple el DIP en el proceso constituyente a propósito de la innecesaria norma contenida en el artículo 135 del texto constitucional vigente que establece:
“El texto de nueva Constitución que se someta a plebiscito deberá respetar (…) los tratados internacionales ratificados por Chile y que se encuentren vigentes”.
Esta norma constitucional que está dentro de los mal llamados “límites del proceso constituyente” no es sino el reconocimiento de una regla del derecho internacional general que dispone que las obligaciones internacionales, y en particular los tratados internacionales, sólo pueden dejar de producir sus efectos en el derecho internacional en la forma que el mismo tratado dispone o conforme a otra regla de derecho internacional que lo permita (reglas generales que se condensan principalmente en los artículos 26, 27 y parte V de la Convención de Viena sobre el derecho de los tratados). Es decir, la regla del inciso final del artículo 135 constitucional sólo señala una obviedad: las reglas de derecho internacional sólo dejan de producir sus efectos en la forma que el derecho internacional dispone, más allá de cualquier proceso constituyente en cualquier Estado nacional. Peor aún, es una reiteración de la regla contenida en el artículo 54 de la Constitución referida al proceso legislativo[2].
De ahí que utilice la idea de una realidad preexistente y paralela al proceso constituyente que definirá las bases del derecho interno en tanto realidad normativa. No pudiéndose por tanto interpretar que dicha norma le otorga una limitación creativa o soberana a la Convención, todo lo contrario.
Para concluir este punto y demostrar lo innecesaria de la norma del inciso final del artículo 135 es del todo ilustrativa la norma del inciso final del artículo 136 que excluye de la acción de reclamación de procedimiento específicamente a dicha materia:
“No podrá interponerse la reclamación a la que se refiere este artículo respecto del inciso final del artículo 135 de la Constitución”.
El rol creativo y de inspiración que jugará el DIP en el proceso constituyente.
Ya apuntábamos el precario marco de regulación constitucional vigente del derecho internacional y su recepción como realidad normativa en el derecho interno (Yáñez, 2016) y ahí se jugará un rol por parte de la Convención al redactar su propuesta de nueva Constitución, sobre el particular: “Pese a lo que digan las normas internacionales, hasta el momento se ha defendido la idea de que el uso de un modelo u otro recae en última instancia en el derecho nacional, toda vez que son las normas constitucionales las que determinan el uso del derecho internacional en el derecho interno y, con él, su validez y sus alcances a nivel nacional, independientemente de los efectos que ello tenga en el escenario internacional (Acosta, 2016)”.
Es decir, tenemos una oportunidad única para generar un estatuto constitucional que regule adecuadamente la relación entre derecho interno/internacional, regulando por ejemplo: la forma de producir válidamente las obligaciones por parte de nuestro Estado en el derecho internacional de forma sistemática y la forma de recepción y los efectos de las fuentes del derecho internacional en el sistema de fuentes del derecho interno. Esto último facilitando y armonizando la interacción de los operadores jurídicos en el plano interno y generando mayor certeza jurídica en el ordenamiento jurídico nacional.
Quizás el rol más relevante que va ocupar el derecho internacional sea en la definición del estatuto de los derechos fundamentales en la nueva Constitución. Los delegados convencionales tendrán todo el marco que otorga el derecho internacional de los derechos humanos para crear un nutrido marco de derechos y garantías para la población, y por medio de los principios constitucionales orientar los debates de la sociedad chilena en el futuro de cara a la promoción de los derechos humanos.
El eventual rol destructivo del derecho internacional por parte del proceso constituyente.
Ya clarificamos que las obligaciones del derecho internacional dejan de producir sus efectos en la forma que el mismo derecho internacional prescribe. Entonces ¿puede el constituyente imponer el mandato a los futuros órganos constituidos de buscar desvincularse de determinadas obligaciones internacionales siguiendo los procedimientos del derecho internacional? La respuesta a mi entender es afirmativa, pues no existe limitación alguna para que la Convención al elaborar su propuesta de nuevo texto constitucional pueda redactar tales mandatos. Un frustrado ejemplo a nivel comparado es la Constitución Boliviana de 2009 que estableció en su disposición novena transitoria la obligación de cesar los efectos de ciertos tratados internacionales en un plazo de 4 años y en formas no contempladas por las referidas fuentes de derecho internacional, lo que claramente impidió la aplicación del mandato constitucional y obligó que mediante una ley posterior denominada de “aplicación práctica” se interpretara el alcance del mandato constitucional para hacerlo compatible con el derecho internacional. Moraleja, si la Convención propone tales mandatos debe establecerlos en un modo que sea realizable conforme al derecho internacional.
En conclusión, hay una gran tarea para la Convención y el derecho internacional jugará diversos roles en el proceso constituyente.
[1] “ni siquiera existe la obligación general de hacer que el derecho internacional ingrese al derecho interno” (Fuentes, 2007).
[2] Así el único efecto útil de la disposición es explicitar el derecho interno respecto de las reglas del proceso constituyente una norma de derecho internacional general.
