Agustín Walker Martínez. Abogado de la Universidad de Chile. Diplomado de Derecho Penal de la Universidad de Talca. Diplomado en Sistema Procesal Penal de la PUC. Abogado asociado en Vial & Asociados.
Con la reciente promulgación de la ley 21.595, entró definitivamente en vigor la llamada Ley de Delitos Económicos, que introduce significativas modificaciones a la responsabilidad penal de las personas jurídicas, y a las reglas de determinación de la pena de personas naturales involucradas en estos delitos. Adicionalmente, esta nueva ley ha incorporado algunas nuevas figuras penales, que han suscitado gran controversia pública, y una gran preocupación a nivel empresarial. Uno de los delitos que mayor revuelo ha generado es el delito de acuerdo abusivo por parte de los directores mayoritarios de una sociedad anónima, que se introdujo en el nuevo art. 134 bis de la Ley de Sociedades Anónimas (18.046).
Este delito ha sido cuestionado por su aparente amplitud, y por criminalizar la toma de decisiones empresariales en el seno de la administración de una sociedad anónima. Dicha -legítima- preocupación puede, sin embargo, matizarse con algunos criterios provenientes de la experiencia comparada. Y es que este delito no es un invento de los ideólogos de la nueva ley, sino que es una importación del delito previsto en el art. 291 del Código Penal Español, vigente en dicho país desde 1995, y que -por tanto- ha sido objeto de análisis dogmático y jurisprudencial. Dicha importación fue, por lo demás, explicitada en la tramitación de la nueva ley (Biblioteca del Congreso Nacional, 2023: 160, 637, 638).
Este análisis comparado es relevante pues -con seguridad- varios de los elementos tratados en España serán planteados al suscitarse los primeros casos de aplicación de esta figura, además de ser fundamental la adecuada delimitación del delito para entender qué acuerdos están sancionados, y qué conductas deben prevenirse y evitarse dentro de los directorios, y cuáles no. Al respecto, existen al menos 4 limitaciones relevantes para este tipo penal:
- En primer lugar, el tipo penal sólo castiga acuerdos abusivos que no reporten beneficio alguno para la sociedad. De esta manera, no se prohíbe en ningún caso la adopción de todo acuerdo que beneficie a los directores mayoritarios de la empresa, sino sólo aquellos que son de tal manera abusivos y desleales, que suponen un despecho por el interés social que deben cautelar.
Así, quedarán siempre fuera del tipo penal los acuerdos que sean beneficiosos para la sociedad, perjudiquen o no a los socios minoritarios, y los acuerdos neutros, que se vean justificados por una “necesidad racional de la sociedad”, aunque perjudiquen a los socios minoritarios (Pastor, 2020: 362 y 363). El punto medular de la decisión radica en la “necesidad social razonable”, como ha señalado el Tribunal Supremo Español en la STS 698/2019. Así, el análisis no puede sólo recaer en el carácter desventajoso de una operación determinada para los socios minoritarios, sino que requiere en todo caso acreditar la irracionalidad de dicha decisión en atención a las necesidades sociales (Pastor, 2020: 364).
- En segundo lugar, se exige que dicho acuerdo abusivo beneficie económicamente a los directores mayoritarios que adoptan el acuerdo abusivo, lo que supone constatar la existencia de una “instrumentalización de la sociedad al servicio de sus intereses extra societarios” (Pastor, 2020: 364) lo que se daría, por ejemplo, en caso de adoptarse una reducción de la actividad social que no tiene sentido económico ni a corto ni a largo plazo para mejorar la posición de otra entidad en que los directores mayoritarios tienen interés económico. A diferencia del caso español, en que el asunto generó cierta controversia, en el tipo penal y en la tramitación de la ley chilena (Biblioteca del Congreso Nacional, 2023: 638) se dejó expresa constancia de que sólo son punibles aquellos acuerdos abusivos que supongan un beneficio exclusivamente económico, y no de otra naturaleza.
- En tercer lugar, dicho acuerdo abusivo debe ser idóneo para perjudicar a los demás socios. Ello ha sido restringido en España a aquellos acuerdos que sean en sí mismos idóneos y autosuficientes para generar ese perjuicio, excluyéndose aquellos que no son capaces en sí mismos de generarlo, pero cuya ejecución sí será perjudicial, con lo que el acuerdo actúa como algo así como un acto preparatorio de una conducta o contrato posterior, idóneo para perjudicar (Pastor, 2020: 365). En este sentido, de gran relevancia es lo que se ha resuelto en España respecto a aquellos perjuicios que pueden caber dentro de este delito. Al respecto, se han señalado dos cosas relevantes:
- Primero, que no basta constatar un detrimento patrimonial inmediatamente asociado a un acuerdo del directorio, pues puede perfectamente darse el caso de que dicha pérdida inicial venga acompañada de expectativas de ganancia económicamente razonables en el mediano o largo plazo (Pastor, 2020: 365). Una vez más, lo relevante es la racionalidad económica de la decisión;
- Segundo, que no cabe considerar perjuicio el lucro cesante de los socios presuntamente afectados, es decir, el percibir beneficios inferiores a los que habría recibido sin ese acuerdo.
- Por último, que el hecho de que la norma sancione un acuerdo abusivo implica necesariamente que sólo se castigan conductas dolosas, y que los acuerdos abusivos imprudentes son siempre impunes (Pastor, 2020: 366).
En base a todo lo anterior, existen importantes restricciones que deben ser integradas al nuevo tipo penal del art. 134 bis de la ley 18.046, y que deben ser consideradas por las empresas al evaluar sus programas de prevención del delito, y al integrar los protocolos asociados a éste a sus operaciones cotidianas. Ello es importante para evitar el entorpecimiento excesivo e innecesario en la toma de decisiones de los directorios, lo que debe ajustarse a una adecuada interpretación del tipo penal. Resta ver cómo serán aplicados estos problemas en nuestro país, pero es posible adelantar que los criterios provenientes del derecho español adquirirán gran relevancia interpretativa al respecto.
