Agustín Walker Martínez. Abogado de la Universidad de Chile. Diplomado de Derecho Penal de la Universidad de Talca. Diplomado en Sistema Procesal Penal de la PUC. Abogado asociado en Vial & Asociados.
La condena por el Tribunal Oral en lo Penal de San Bernardo a Eduardo Macaya por el delito de abuso sexual reiterado a 6 años de cárcel ha generado gran revuelo social y político, por distintas razones. Dicho revuelo alcanzó niveles de indignación pública luego de que en televisión abierta el ex timonel de la UDI, e hijo del condenado, Javier Macaya, criticara la decisión judicial al haberse fundado probatoriamente en “un video grabado sin su consentimiento (de su padre)”, por una de las víctimas. Ello ha sido fuertemente criticado desde distintas aristas políticas, a tal nivel que su desafortunada frase lo forzó a renunciar a su cargo como presidente del mencionado partido político. Más allá de esa (legítima) crítica a la dimensión social y política de su aseveración, el objetivo de esta breve columna es analizar si dicha crítica del senador tiene alguna validez jurídica, desde un punto de vista de la regulación del proceso penal chileno.
El problema planteado por el Senador Macaya parece insinuar que la condena de su padre se habría fundado en una prueba ilícitamente obtenida por particulares, y que por tanto no podría (legítimamente) fundar una condena penal. Pero, ¿es eso así? En principio, es cierto que por regla general es ineficaz la prueba que se obtiene por particulares mediante infracción de garantías. Tal como dispuso la Corte Suprema, por ejemplo, en el rol 12.279-2013, “los particulares no están autorizados para llevar a cabo actuaciones de investigación que transgredan las garantías constitucionales de las personas”, lo que reiteró (entre otros) en el rol 104.209-2020. Pero dicha regla general reconoce una excepción, precisamente, en los casos de “defensa de ilicitudes en marcha”.
Y es que como bien señala Héctor Hernández,[1] en los casos en que la infracción de garantías del imputado (en este caso, la grabación oculta de conductas de connotación sexual desplegadas por él) puedan interpretarse inequívocamente como actos de defensa respecto de conductas ilícitas en actual ejecución, esa prueba es perfectamente admisible y legítima, pues la afectación de garantías se produce como respuesta defensiva (con potencialidad probatoria futura) a una conducta ilícita perpetrada en contra de la propia víctima. Ello ha sido admitido por la misma Corte Suprema, en casos (justamente) de grabaciones ocultas de conductas ilícitas, como se aprecia en el mismo rol 12.279-2013 (C. 5°), entendiendo que en ese supuesto la grabación está permitida y tiene por tanto aptitud probatoria para fundar una sentencia condenatoria como la impuesta a Eduardo Macaya.
La Corte ha precisado (p. ej. en el rol 14.317-2021, C. 4°), que en todo caso se requiere que dicha actuación invasiva de la privacidad ajena se materialice mientras la conducta delictiva se ejecute (es decir, mientras está “en marcha”), con lo que es la certeza y flagrancia del acto mismo, así como la necesidad de producir evidencia del delito, lo que justifica la excepción a la ilicitud probatoria, en palabras de la misma Corte. Ello es aún más relevante y cierto en aquellos casos en que se trata de delitos cuya modalidad comisiva es (paradigmáticamente) privada y oculta, como ocurre en abusos sexuales perpetrados por familiares.
Los antecedentes del caso son, de todas formas, reservados, por lo que no se conoce con exactitud la manera en que la grabación se produjo, ni las restantes pruebas de cargo consideradas relevantes por el Tribunal para condenar. Sin perjuicio de ello, si el argumento esgrimido por el Sr. Macaya es que en la prueba por la que se probaron los abusos sexuales se incluye un video obtenido sin su consentimiento en que se aprecia la ejecución de las conductas constitutivas de abuso sexual, lo cierto es que ese argumento (junto con ser políticamente criticable) es jurídicamente deficiente, pues no tiene mayor asidero en la doctrina y jurisprudencia nacional.
[1] Hernández, Héctor (2005). La exclusión de la prueba ilícita en el nuevo proceso penal chileno. Santiago: Universidad Alberto Hurtado.
