Camila Castillo (directora regional), María Dubó y Kimberly Álvarez. Asociación de Abogadas Feministas (Abofem) de Tarapacá.
María Dubó.
En diciembre de 2019 entró en vigencia la Ley de Identidad de Género (LIG). Así, luego de años de discusión en el Congreso, se daba paso a un importante avance legal que venía a reconocer un derecho fundamental de las personas trans. Sin embargo, la norma no estuvo exenta de críticas, ya que ésta adolecía de vacíos procedimentales y de aspectos que no habían sido objeto de acuerdo en la discusión legislativa. Por ejemplo: en relación con los niños y niñas menores de 14 años y respecto de la filiación de hijos/as/es cuyos padres rectificaran su nombre y sexo registral conforme a la nueva Ley 21.120.
Kimberly Álvarez.
Dentro del trabajo de Litigación Estratégica que realizamos como Asociación de Abogadas Feministas (Abofem), en enero de este año, patrocinamos la primera solicitud cambio de género de mujer trans con vínculo matrimonial vigente y quien además tenía un hijo de filiación no matrimonial. Luego de ingresarse la solicitud, y dilatarse su tramitación producto de la contingencia sanitaria, en junio finalmente se lleva a cabo la audiencia de juicio y el Juzgado de Familia de Iquique en primera instancia decide acoger la solicitud de cambio de nombre y sexo registral de A. y declarar el divorcio. Sin embargo, negó expresamente modificar la partida de nacimiento del hijo de la solicitante, lo que en la práctica generaría que ella tuviera dos identidades: su nueva identidad legal conforme a su identidad de género y, su antigua identidad solo en relación a la filiación de su hijo. Se aducía entonces en el fallo, a un supuesto interés superior del niño.
Lo resuelto por el juez en primera instancia, conforme a nuestra visión como abogadas patrocinantes, estaba totalmente en contra de lo que dentro de la Ley de Identidad de Género, se denomina “garantía específica derivada de la identidad de género”, definida en el artículo 3 al siguiente tenor, “Toda persona tiene derecho a ser reconocida e identificada conforme a su identidad de género, una vez realizada la rectificación que regula esta ley, en los instrumentos públicos y privados que acrediten su identidad respecto del nombre y sexo, en conformidad con lo dispuesto en esta ley”, lo que toma más sentido aun cuando el tribunal funda su decisión en “que hacer primar el interés particular de doña A. por sobre el interés superior del niño (su hijo), provocaría los graves daños ya señalados precedentemente, por lo que rechaza tal solicitud”.
¿Qué significa esto? ¿Qué una persona trans con hijo/a/e verá limitado su derecho a la identidad de género por el interés superior del niño/a/e? Estas preguntas fueron las que intentamos resolver en nuestro recurso de apelación que fue presentado para su conocimiento y fallo ante la Corte de Apelaciones de Iquique, en segunda instancia con el apoyo de dos amicus curiae que se tuvieron presentes, uno presentado por la Doctora Fabiola Lathrop y otro, por Fundación Iguales, los que favorablemente fueron tenidos a la vista y considerados por la Corte, en la resolución histórica que modifica la sentencia de primera instancia y acoge la solicitud de la parte recurrente, ordenando al Servicio de Registro Civil e Identificación, modificar la partida de nacimiento del hijo en relación a rectificar el nombre y sexo de su madre trans, pasando de ser padre a madre del niño, es decir, este fallo reconoce los efectos integrales de la LIG, extendiéndolos hasta la filiación.
Lo resuelto en segunda instancia está acorde a lo señalado en el fallo Atala Riffo contra el Estado de Chile, de la CIDH, el que refiere en los siguientes términos “En cuanto al argumento de que el principio del interés superior del niño puede verse afectado por el riesgo de un rechazo por la sociedad, la Corte considera que un posible estigma social debido a la orientación sexual de la madre o el padre no puede considerarse un “daño” válido a los efectos de la determinación del interés superior del niño. Si los jueces que analizan casos como el presente constatan la existencia de discriminación social es totalmente inadmisible legitimar esa discriminación con el argumento de proteger el interés superior del menor de edad”; fue precisamente esto lo que intentó esbozar el juez en primera instancia, quien en forma prejuiciosa y sin haber escuchado al niño, pudiendo haberlo hecho de oficio, sostuvo que el reconocimiento íntegro de la identidad de su madre podría afectarlo, yendo totalmente en contra de la garantía establecida en la propia ley, por la cual estaba conociendo del caso y de las definiciones entregadas por la CIDH en la opinión consultiva 24/17 que recoge de entre otros instrumentos, los Principios de Yogyakarta, Principios sobre la aplicación de la legislación internacional de Derechos Humanos en relación con la orientación sexual y la identidad de género. En dicho documento, parte introductoria, se declara “Todos los Derechos Humanos son universales, complementarios, indivisibles e interdependientes. La orientación sexual y la identidad de género son esenciales para la dignidad y la humanidad de toda persona y no deben ser motivo de discriminación o abuso”
La LIG vino a reconocer este derecho fundamental de las personas trans, por lo que hacía del todo ilegal, arbitrario e infundado no reconocer el derecho respecto del hijo de la solicitante argumentando que no estaba expresamente solucionado por la ley, ya que, si existen principios nacionales e internacionales orientadores para la decisión, ni mucho menos basándolo en el interés superior del niño/a/e creando una colisión entre ambos derechos, tal como lo expresó la Dra. Lathrop “El juez de marras ha restringido prejuiciada e injustamente el derecho de doña Amira al reconocimiento de su identidad de género, con el artificioso argumento de asegurar intereses hipotéticos o eventuales de su hijo. Menciona que se trata de una restricción abiertamente desproporcionada e ilegítima, que no se ha basado en una ponderación de intereses verdaderamente involucrados en el caso concreto, sino en un prejuicio de lo que conviene al interés de un niño, a quien ni siquiera se le ha oído”.
De esta forma, la Corte fundó su revocación en el siguiente tenor: “Que del mérito de autos, no se advierte que el motivo que justificaría el rechazo de la solicitud de la demandante, esto es, el interés superior del niño de autos, se vea afectado, sin perjuicio que no parece adecuado que la alusión al referido principio prime por sobre la identidad de género de la solicitante, por lo que teniendo especialmente presente lo dispuesto en el artículo 3 de la ley 21.120, lo expuesto en estrados, valorado conforme las reglas de la sana crítica, habrá de ser revocada dicha decisión del juez de primer grado”.
Sin invisibilizar el trabajo constante y fructuoso de organizaciones y activistas por los DD.HH. de las personas trans, no binaries e intersex, catalogamos de histórica esta resolución, no solo porque es la primera en su especie, sino que, como se expuso al comienzo, esta era una materia que efectivamente no se logró consenso en la discusión legislativa: ¿qué pasaba entonces con la filiación de los/as/es hijos/as/es de las personas trans que rectificaran su nombre?, en la práctica desde la entrada en vigencia de la ley, el Registro Civil se negaba a realizar la modificación en los certificados de nacimientos de aquelles hijes, incluso realizando certificados especiales (en dónde no se consignaba el nombre del padre o madre cuyo nombre y sexo se había rectificado), incurriendo el órgano administrativo en una actitud arbitraria. Ante situaciones como las antes descritas, se han intentado acciones judiciales, las cuales se encuentran en espera de fallo de la Corte Suprema actualmente, por lo que esperamos que ésta resolución sirva de base para avanzar en el reconocimiento integral del derecho a la identidad de las personas trans en Chile.
Finalmente, siguiendo las ideas planteadas por Alda Facio, poner énfasis en que el derecho no solo se compone de las normas formalmente promulgadas, sino también de las surgidas del proceso de selección, interpretación y aplicación de las leyes, así también de las reglas informales que determinan quién, cuándo y cómo se tiene acceso a la justicia y qué derechos tiene cada quien (componente político cultural). En este sentido, no basta con que las normas no tengan un contenido discriminatorio expreso, si el derecho y el acceso a la justicia, no son redefinidos desde una perspectiva de género, que satisfaga los intereses y necesidades de todas, todes y todos.
