Agustín Walker Martínez. Abogado de la Universidad de Chile. Diplomado de Derecho Penal de la Universidad de Talca. Diplomado en Sistema Procesal Penal de la PUC. Abogado asociado en Vial & Asociados.
Son muchos los aspectos asociados a la ley de delitos económicos que deberán ser objeto de concreción jurisprudencial y dogmática. Entre ellos, uno de gran atención comparada, ha sido el problema relativo a si las personas jurídicas son titulares del derecho a no auto incriminarse. El núcleo de problemas se vincula a la pregunta: ¿puede el representante legal de una persona jurídica abstenerse a declarar, o negarse ante un ente estatal a entregar documentación sensible de la empresa, valiéndose de un derecho de la compañía a no auto incriminarse? Existen muchas dimensiones de este problema que deberán ser analizadas por nuestros tribunales a la hora de definir los alcances de esta garantía respecto de las personas jurídicas, pero para estos efectos, creo importante resaltar dos criterios, que son de lo que podríamos denominar compatibilidad sistémica o funcional de la garantía:
En primer lugar, la decisión sobre el nemo tenetur corporativo implica una toma de postura sobre aquella garantía fundamental que está detrás del derecho a no auto incriminarse, para definir si se trata (o no) de una regla jurídica imponderable (Goena, 2021: 28 y 29). En ese sentido, si se entiende como una prerrogativa vinculada con la dignidad humana (Goena, 2021: 8), es debatible que el contenido de esa garantía pueda extrapolarse a personas jurídicas, pero distinta sería la conclusión si se vincula esta garantía con criterios más abstractos como la preservación del Estado de Derecho, o como una garantía intrínsecamente asociada al debido proceso. Es este debate el que explica que los criterios jurisprudenciales y normativos sean variables a nivel comparado: así, la postura mayoritaria a nivel comparado niega el derecho de las personas jurídicas a la no autoincriminación. Es el caso de Estados Unidos (bajo la doctrina de la entidad colectiva), Canadá, Australia, Alemania, ente otras (Hernández, 2015: 224 y ss.), entendiendo en general, que se trata de una garantía cuyo fundamento no es extrapolable a las corporaciones. En la vereda contraria, países como Inglaterra, España y Noruega, optan por extender el alcance de esta garantía a las personas jurídicas, aunque sin realizar un verdadero examen de compatibilidad entre la misma y la dignidad humana como fundamento, sino más bien en base a criterios pragmáticos o formales, aludiendo que la garantía no distingue destinatarios (Hernández, 2015: 235).
En el caso chileno, el asunto problemático consiste en determinar si el derecho a guardar silencio, previsto por lo demás -de manera anómala- a propósito de la libertad personal en nuestro art. 19 N° 7, puede ser extensible en su fundamento a las personas jurídicas. El asunto no es tan sencillo, pues la postura de la extensibilidad de la garantía a las personas jurídicas cuenta con un argumento de texto en la ley 20.393, cuyo artículo 21 dispone que son aplicables a las personas jurídicas las disposiciones relativas al imputado, acusado y condenado del Código Procesal Penal, aunque supedita lo anterior a que las mismas “resulten compatibles con la naturaleza específica de las personas jurídicas”. El inciso segundo de esa misma norma dispone además que serán especialmente aplicables -entre otras- las garantías del art. 93 CPP, en cuya letra g) se asegura el derecho a guardar silencio, existiendo además pronunciamientos expresos durante la tramitación legislativa de la ley 20.393, que dejaron constancia de la necesidad de incluir el derecho a guardar silencio dentro de las garantías a las que alude el art. 21 (Biblioteca del Congreso Nacional, 2009: 214 y 296), lo que además sería extensible, según el tenor literal del art. 21 inciso 2°, a “todos los representantes” de la persona jurídica, con lo que su impacto sería significativo. Así, la cuestión deberá debatirse en Chile entre una interpretación literal y teleológica del art. 21 de la ley 20.393, y una interpretación más bien sistemática o funcional de la garantía, en relación con su regulación constitucional (Hernández, 2015).
El asunto no es del todo desconocido para nuestra jurisprudencia. Y es que el Tribunal Constitucional Chileno se pronunció sobre esta materia en el llamado Caso Pollos (STC 2381-2012), en el que, si bien no se trató de un debate con contornos penales, sí generó un pronunciamiento jurisprudencial unánime, en que se negó el derecho a no autoincriminación por parte de las personas jurídicas. Entre otros puntos de interés, el TC resaltó que la garantía constitucional está regulada en el art. 19 N° 7, y no en el art. 19 N°3, teniendo una vinculación con la libertad personal y la seguridad individual (C. 13, 15, 18 y 19), y agregó que si bien las personas jurídicas cuentan con garantías fundamentales, estas sólo son extensibles cuando “la naturaleza del derecho o interés lo justifique” (C. 21), lo que debe interpretarse de manera excepcional y restrictiva (C. 22 y 23), por lo que se trataría de un derecho paradigmáticamente pensado para personas naturales, que no podría reconocerse a personas jurídicas sin introducir modificaciones en el contenido esencial tutelado. Así, la sentencia se funda en la particular regulación chilena en la materia (Hernández, 2015: 237), aunque hace eco del debate estructural que ya fue mencionado, y toma una postura, que deberá ser analizada por futuras resoluciones que aborden este tema directamente en relación con la responsabilidad penal de las personas jurídicas, lo que puede generar cambios de criterio, en particular ante el tenor literal de la ley 20.393.
En segundo lugar, la decisión respecto al nemo tenetur corporativo supone preguntarse también sobre el fundamento del castigo a las personas jurídicas. Y es que si se entiende que el fundamento último del castigo a las personas jurídicas es equivalente a una estructura de fomento de la colaboración de la persona jurídica en la investigación y descubrimiento de hechos delictivos (Goena, 2021: 34), puede resultar contradictorio o disfuncional permitir que la empresa pueda entorpecer ese fin de la sanción, pues no tendría sentido que un proceso penal principalmente orientado a promover la colaboración de la entidad procesada avale una estrategia que, además de hacer impracticables sus propios incentivos, se pueda volver en contra del sujeto al que supuestamente protege (Goena, 2021: 34). Ello sería patente -a juicio de esta doctrina- en aquellos casos en que el sistema contemple una exención o atenuación de pena para la empresa que cuente con modelos efectivos de prevención de delitos, como es el caso chileno. En cambio, distinta sería la conclusión si se analiza a la persona jurídica como un equivalente a la persona natural que es imputada por un delito, es decir, como una verdadera contraparte del Estado (Goena, 2021: 35), en cuyo caso debe darse una adecuada respuesta a cómo dicha comprensión compatibiliza con una regulación que incentiva -a modo de autorregulación regulada- la existencia e implementación de programas de compliance penal, y la colaboración de la persona jurídica.
En suma, el derecho de la persona jurídica a no auto incriminarse es una garantía que debe aún ser objeto de desarrollo y concreción jurisprudencial en Chile, en particular ante los significativos cambios introducidos por la ley 21.595. Zanjar el debate supone tomar un conjunto de decisiones valorativas muy relevantes para el sistema, que deberán ser tomadas de manera orgánica y coherente. La nutrida experiencia comparada puede ser de utilidad para orientar esa toma de decisiones.
