Derecho a identidad de género: Corte Suprema ordena a isapre Colmena a entregar cobertura de operaciones de reasignación sexual a mujer transgénero

Nov 10, 2020 | Actualidad

Créditos Imagen : Poder Judicial

Andrés López Vergara, En Estrado.

“La controversia radica en que la recurrida, Isapre Colmena Golden Cross S.A., justificó la negativa de bonificar las intervenciones quirúrgicas de reasignación sexual y reconstrucción corporal y facial que solicitó la actora, sobre la base que, en primer lugar, que el asunto debe ser conocido en un proceso de lato conocimiento, luego, añade que éstas tienen el carácter de cirugías estéticas con fines de embellecimiento, las que, además, carecen de códigos arancelarios y que, en consecuencia, no le asiste a la actora un derecho indubitado, desde que, las prestaciones respecto de las cuales se pide cobertura financiera, no se sustentan en una patología o condición de salud que obligue a la Isapre a bonificarlas”.

Ese fue el conflicto que resolvió hoy la Tercera Sala de la Corte Suprema, luego de acoger un recurso de protección y ordenó a la Isapre Colmena a entregar cobertura a dos operaciones relacionadas con la reasignación sexual de una mujer transgénero que por años ha llevado adelante su proceso de cambio.

El fallo, redactado por la magistrada Ángela Vivanco, contó con los votos en contra de María Angélica Repetto y el abogado integrante Ricardo Abuauad, quienes estuvieron por confirmar el fallo que rechazó la acción judicial. A favor estuvieron Vivanco, Sergio Muñoz y el abogado integrante Álvaro Quintanilla.

“A diferencia de lo expresado por la recurrida, las cirugías de reasignación sexual no constituyen una de carácter estético con fines de embellecimiento, sino que es una intervención, que en términos jurídicos, debe ser considerada como relevante y un reflejo, por un lado, del deber del Estado de garantizar y asegurar la no discriminación de las personas transexuales y, por otro, el ejercicio que éstas hacen de los derechos fundamentales de la igualdad ante la ley y el de protección a la salud”, plantean.

Agregan que “ahora bien, conforme a lo expuesto, es posible colegir, también, que no todas las prestaciones médicas solicitadas por la actora, cumplen directamente dicho objetivo y, eso es necesario precisarlo, porque, como señaló la recurrida, las cirugías estéticas que tienen un fin de embellecimiento, no se encuentran cubiertas por los contratos de salud por así disponerlo expresamente el artículo 190 N° 1 del DFL N°1 y reiterarlo las Condiciones Generales del contrato de salud. En este sentido entonces, deben quedar fuera de lo reflexionado precedentemente, todas aquellas intervenciones que refieren a la reconstrucción corporal y facial que se solicitaron, salvo la relativa al implante mamario, desde que esta Corte entiende, que dicho rasgo constituye, efectivamente, uno característico de la femineidad”.

“Que, con estos antecedentes, la negativa de la Isapre recurrida para proporcionar a la recurrente la cobertura solicitada para la realización de las cirugías de genitoplastía feminizante y la de implantes mamarios dispuesto por los médicos tratantes, carece de razonabilidad y vulnera las garantías constitucionales previstas en el artículo 19 numerales 2, 9 y 24 de la Carta Política, porque como se dijo, la exegesis relativa a las normas que se refieren a las garantías constitucionales, deben ser siempre interpretadas en beneficio de las personas cuya salud se encuentra afectada, más aun si se tiene presente, que su costo no altera las condiciones pactadas respecto de las prestaciones de salud en el respectivo contrato, porque estas conforme se explicitó se deben incorporar y adaptar a los planes del salud de la usuaria, conforme a la homologación pertinente, razones por las que se impone acoger la presente acción constitucional, en los términos que se expondrá en lo resolutivo del fallo.

“Se acoge el recurso de protección sólo en cuanto se ordena a la Isapre Colmena Golden Cross S.A. bonificar, conforme al Plan de Salud de la actora, las cirugías de genitoplastía feminizante y la de implantes mamarios”, finalizan.

Argumentos

“La Organización Mundial de la Salud, expresó que dentro de los derechos sexuales se incluyen ‘el derecho de toda persona libre de restricciones, discriminación y violencia; a lograr el más alto nivel de salud en relación con la sexualidad, incluyendo acceso a servicios de salud sexual y reproductiva (…) asimismo, se estableció que los derechos sexuales son inherentes a toda persona sin importar su orientación o su identidad de género. El 17 de mayo de 1990, dicho organismo en la Asamblea General la décima revisión de la Estadística Internacional de Clasificación de las Enfermedades y Problemas de Salud Relacionados, declaró que la orientación sexual no era por sí mismo un trastorno y, en junio de 2018, definitivamente lo eliminó de la lista de enfermedades mentales y lo traslado al grupo de afecciones de la salud sexual, con el fin de cubrir las importantes necesidades de atención sanitaria de esta población, pero clarificando que no es un trastorno mental”.

“Que, asentadas las ideas anteriores, corresponde hacerse cargo de las alegaciones de la recurrida, en primer lugar, en relación a que el recurso de protección no es la vía para resolver el presente asunto, fundada en la naturaleza de lo debatido y en que cumplió el contrato de salud haciendo estricta aplicación a la normativa que reglamenta la materia. De la sola lectura de dicha alegación, es posible colegir su improcedencia, puesto que, es contradictoria con la conducta desplegada por la recurrida y con el propio argumento que expone para sostenerla. En efecto, la negativa para desestimar la bonificación de las prestaciones médicas solicitadas se fundó en que motu proprio la Isapre estableció que cumplió el contrato de salud que une a los litigantes, porque, las cirugías que se solicitaron, a su juicio, tienen el carácter de plásticas cuyo fin se limita al embellecimiento de la usuaria u otro análogo, además, de carecer de codificación arancelaria y que tampoco son homologables a otras para arancelarlas. Aseveraciones que dan cuenta que es la recurrida quien unilateralmente fijó los hechos de la causa y el marco jurídico, al afirmar que cumplió el contrato de salud porque -como segundo elemento-, determinó que la naturaleza de las prestaciones médicas pedidas correspondían cirugías plásticas, denegando su cobertura a pesar de la particular situación que representaba la actora; sin invocar, en esa oportunidad, el procedimiento de lato conocimiento que ahora alude, como el pertinente para resolver la controversia”, manifiestan.

Identidad de Género

La resolución plantea que “conforme se explicó, el mandato de no discriminación instituido por la Ley del ramo y de Identidad Género unido a los instrumentos internacionales ratificados por Chile importa, entre otros, que los órganos del ‘Estado garantizarán que, en el ejercicio del derecho a la identidad de género, ninguna persona sea afectada por distinciones, exclusiones o restricciones que carezcan de justificación razonable en los términos del artículo 2° de la ley N° 20.609, que establece medidas contra la discriminación’ (artículo 5 letra b) Ley N° 21.120) de lo cual se desprende, inequívocamente el resguardo del derecho a la salud como una forma de, a su vez, garantizar el derecho a la vida y a la integridad física y psíquica de toda persona, por tanto, no sólo se trata de un deber de abstención del Estado sino que, también, una obligación positiva del órgano gubernamental de crear las condiciones para evitar la discriminación y exclusión de estas personas en el ejercicio de sus derechos, incluido, el de la seguridad social porque, como se dijo, la identidad de género, es una garantía inherente a la condición de persona humana, lo cual en la especie, se traduce en permitirles el acceso a las herramientas que requieran para superar la discordancia que se presenta entre su cuerpo y la decisión que adoptaron al definir su orientación sexual, en concreto, otorgarles las prestaciones médicas que sean indispensables para conseguir dicho fin”.

“Igualmente es importante destacar que los informes médicos agregados a los autos ratifican lo expuesto precedentemente en lo que respecta a la cirugía de reasignación sexual, expresando que aquella le permitirá a la paciente ‘desarrollar una vida de mujer plena en todos los ámbitos, no teniendo un objetivo embellecedor o estético, sino estrictamente reparador, funcional y terapéutico’. En definitiva, los expertos y el Estado chileno concuerdan en que las cirugías de reasignación sexual no son consideradas operaciones con fines cosméticos, porque tienen por objeto maximizar el bienestar psicológico y el sentimiento de autosatisfacción de la persona, concordando su identidad de género con la de su sexo físico, para así disminuir el estrés asociado a dicha incongruencia y brindándole beneficios tanto en aspectos psicológicos como sociales”, señalan.

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